淺析監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用

　　建設(shè)部、國家計(jì)委在1995年末聯(lián)發(fā)的建監(jiān)[1995]737號文件中說：“1996年，我國的建設(shè)監(jiān)理將轉(zhuǎn)入全面推行階段。請各地方、各部門進(jìn)一步加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，充分發(fā)揮監(jiān)理工作的效用，努力提高建設(shè)監(jiān)理質(zhì)量和水平，為我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出新的貢獻(xiàn)。”我國經(jīng)過近十年的實(shí)踐，建設(shè)監(jiān)理在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的重要地位和作用已為國人所認(rèn)同，而且有許多有識之士一直在不斷努力探索有關(guān)建設(shè)監(jiān)理的理論。

　　在建筑市場中，常常是施工總承包與分包模式并存。那么，監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用究竟應(yīng)該如何呢？我國頒布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》中沒有相應(yīng)的條款，《工程建設(shè)監(jiān)理合同（GF—95—0202）》標(biāo)準(zhǔn)條件也僅僅是在第16條第2項(xiàng)中簡單明確了監(jiān)理工程師對選擇分包單位的確認(rèn)權(quán)與否定權(quán)而已。筆者擬結(jié)合近幾年從事監(jiān)理業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)以及FIDIC合同條件有關(guān)條款和國際慣例，對之略加探討。

　　1總承包合同與分包合同的關(guān)系

　　FIDIC合同條件（1987年第四版，1992年修訂重?。┑?.1款規(guī)定：“承包人不得將整個工程分包出去。除合同另有規(guī)定外，末獲工程師的事先同意，承包人不得將工程的任何部分分包出去。這種同意不應(yīng)解除承包人按合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任或義務(wù)。承包人應(yīng)將分包人、分包人的代理人、雇員或工人的行為、違約和疏忽，視同承包人自己及其代理人、雇員或工人的行為、違約和疏忽，并為之負(fù)完全責(zé)任。”該條款實(shí)際上包含三層含義：（a）禁止承包商將整個工程轉(zhuǎn)包出去；（b）工程分包應(yīng)獲得業(yè)主及監(jiān)理工程師的同意；（c）總承包商對分包商的行為負(fù)完全責(zé)任。

　　FIDIC分包合同條件（1994年第一版）第4.1款規(guī)定：“承包商應(yīng)提供主合同（指總承包合同）供分包商查閱，……應(yīng)認(rèn)為分包商已經(jīng)全面了解主合同的各項(xiàng)制定。”同時，F(xiàn)IDIC分包合同條件第4.2款規(guī)定：“……分包商應(yīng)承擔(dān)并履行與分包工程有關(guān)的主合同規(guī)定的承包商所有義務(wù)和責(zé)任。”第4.3款規(guī)定：“此處規(guī)定不應(yīng)被理解為在分包商與雇主之間可以產(chǎn)生任何私下約定。”這里包含著四層

　　含義：（a）分包商與業(yè)主之間沒有契約關(guān)系，雙方既無合同權(quán)利又無合同義務(wù)；（b）分包商對分包工程直接向總承包商負(fù)責(zé)；（c）總承包合同中有關(guān)分包工程的條款對分包商具有約束力，分包商應(yīng)遵守或執(zhí)行；（d）總承包合同優(yōu)先于分包合同。

　　我國的《建筑安裝工程承包合同條例》第十二條、《建設(shè)工程施工合同管理辦法》第十三條、以及《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》第六條、第十條、第十一條、第十六條等條款內(nèi)容闡述的也是同樣的思想：禁止轉(zhuǎn)包工程；總承包商對工程的工期、質(zhì)量、造價及保修向業(yè)主負(fù)責(zé)，而分包商對其分包的工程向總承包商負(fù)責(zé)；分包合同與總承包合同發(fā)生抵觸時，以總承包合同為準(zhǔn)。

　　2監(jiān)理工程師在總承包合同中的地位和作用

　　監(jiān)理工程師的任務(wù)是在項(xiàng)目的實(shí)施過程中進(jìn)行監(jiān)督管理，即通過投資控制、質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、合同管理、信息管理和組織協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的最優(yōu)目標(biāo)。在這個意義上，實(shí)際上監(jiān)理工程師相當(dāng)于項(xiàng)目經(jīng)理的角色。

　　FIDIC合同條件第13.1款規(guī)定：“除了由于法律或自然原因不可能做到的情況下，承包人應(yīng)嚴(yán)格按照合同進(jìn)行工程的施工完成以及任何缺陷的補(bǔ)修，以達(dá)到工程師滿意的程度。不論在合同中是否述及，承包人應(yīng)嚴(yán)格遵守和堅(jiān)持工程師就涉及或有關(guān)該工程的任何事項(xiàng)所作出的指示。承包人只能從工程師接受指示，或按第2條的規(guī)定從工程師代表接受指示。”該條款確立了監(jiān)理工程師的權(quán)威性，確定了監(jiān)理工程師對承包商的監(jiān)督管理權(quán)，明確了承包商首先必須服從監(jiān)理工程師的指令，保障工程師的指示順利得到貫徹和執(zhí)行。FIDIC合同條件第14.1款（應(yīng)提交總進(jìn)度計(jì)劃）、第14.2款（修改計(jì)劃）、第14.3款（提交現(xiàn)金流量估算）、第38.1款（覆蓋前的工程檢查）、第38.2款（剝離和開孔）、第39.1款（不合格的工程、材料或設(shè)備運(yùn)走）、第51.1款（變更）、第56.1款（應(yīng)計(jì)量的工程）、第57.2款（總價項(xiàng)目的細(xì)目）、第60.4款（證件的修改）、第60.6款（最終報(bào)告）、第63.1款（承包人的違約）等等條款，進(jìn)一步在細(xì)節(jié)上明確和保障了監(jiān)理工程師執(zhí)行進(jìn)度控制、質(zhì)量控制、投資控制的權(quán)利，以利于監(jiān)理工程師進(jìn)行項(xiàng)目管理，最終順利實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的管理目標(biāo)。

　　監(jiān)理工程師在協(xié)調(diào)業(yè)主和承包商之間的關(guān)系時，同時還充當(dāng)“中間人”的角色。FIDIC合同條件第2.6款（工程師應(yīng)公正行事）、第67.1款（工程師的決定）等條款要求監(jiān)理工程師“應(yīng)兼顧所有條件做到公正行事”。

　　我國的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》以及《工程建設(shè)監(jiān)理合同》示范文本中的有關(guān)條款也闡述了類似的思想。

　　3監(jiān)理工程師在分包合同的地位和作用

　　由于業(yè)主和分包商之間沒有合同約束關(guān)系，受業(yè)主委托的監(jiān)理工程師和分包商之間沒有直接的法律責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利。但是，分包合同是以總承包合同為背景和條件的，因此，分包合同從簽訂到施行都離不開監(jiān)理工程師。

　?。?）監(jiān)理工程師對分包商有確認(rèn)權(quán)。FIDIC合同條件第4.1款中規(guī)定了“未獲工程師的事先同意，承包人不得將工程的任何部分分包出去”，這里包含著兩層涵義：（a）工程擬分包的部分需由監(jiān)理工程師確認(rèn)和同意；（b）擬承接工程的分包商應(yīng)獲得監(jiān)理工程師的認(rèn)可和批準(zhǔn)。監(jiān)理工程師從整個項(xiàng)目目標(biāo)控制與管理的角度，選擇確認(rèn)有相關(guān)資質(zhì)、施工能力強(qiáng)、經(jīng)驗(yàn)豐富以及財(cái)務(wù)狀況好的分包商，這是監(jiān)理工程師確保分包工程完成預(yù)期目標(biāo)的重要環(huán)節(jié)。

　?。?）監(jiān)理工程師對分包商有監(jiān)督檢查權(quán)。FIDIC分包合同條件第6.3款規(guī)定：“分包商應(yīng)允許承包商、工程師及其任何一方所授權(quán)的任何人在工作時間內(nèi)合理進(jìn)入分包工程以及現(xiàn)場上任何工作或材料正在實(shí)施、準(zhǔn)備或存放的地點(diǎn)。分包商還應(yīng)允許上述人員合理進(jìn)入現(xiàn)場外與分包商或分包商委托他人正在工作或準(zhǔn)備的地點(diǎn)，或?yàn)樗麄儷@得進(jìn)入此類地點(diǎn)的權(quán)利。”該條款實(shí)際上確定了監(jiān)理工程師有權(quán)合理進(jìn)入分包商的工作現(xiàn)場，進(jìn)行檢查和監(jiān)督，以確保工程項(xiàng)目的目標(biāo)最優(yōu)實(shí)現(xiàn)。

　?。?）監(jiān)理工程師對分包工程指示應(yīng)經(jīng)承包商確認(rèn)。FIDIC分包合同條件第8.1款規(guī)定：“根據(jù)第9條，分包商應(yīng)在有關(guān)分包工程方面遵守工程師的所有指示和決定，此類指示和決定應(yīng)由承包商作出指示確認(rèn)并通知分包商，無論此類指示和決定是否根據(jù)主合同恰當(dāng)給出。”同時，F(xiàn)IDIC分包合同條件第9.2款又規(guī)定：“分包商不應(yīng)執(zhí)行從雇主或工程師處直接收到的有關(guān)分包工程變更的未經(jīng)承包商確認(rèn)的指示。如果分包商一旦直接收到了此類指示，他應(yīng)立即將此類指示通知承包商并向承包商提供一份指示的副本。分包商僅應(yīng)執(zhí)行由承包商書面確認(rèn)的指示，但承包商應(yīng)立刻提出關(guān)于此類指示的處理意見。”此處可以理解為：（a）監(jiān)理工程師有權(quán)對分包工程及分包商發(fā)出指示和決定；（b）總承包商應(yīng)立即對監(jiān)理工程師的此類指示作出確認(rèn)或處理；（c）分包商必須遵守執(zhí)行經(jīng)總承包商確認(rèn)的監(jiān)理工程師指示。

　?。?）監(jiān)理工程師有權(quán)要求分包商退場。如果承包商和分包商之間因分包合同或分包工程的施工產(chǎn)生爭端，監(jiān)理工程師沒有協(xié)調(diào)的義務(wù)，爭端雙方可根據(jù)FIDIC分包合同條件第19.1款（友好解決和仲裁）設(shè)法友好協(xié)商解決，協(xié)商不成提請仲裁。監(jiān)理工程師無權(quán)干涉分包商和承包商間的糾紛，但有權(quán)要求分包商退場。FIDIC分包合同條件第18.1款中規(guī)定了“如果……（g）在工程師根據(jù)主合同規(guī)定預(yù)先通知承包商后，要求承包商將分包商從主包工程上撤出，則當(dāng)發(fā)生上述任何情況時，且在不影響承包商任何其他權(quán)力或采取補(bǔ)救方法的情況下，承包商可根據(jù)分包合同，在通知分包商后，立即終止對分包商的雇用。”該條款實(shí)際上是FIDIC分包合同條件在一定程度上賦予監(jiān)理工程師對分包商的“否決權(quán)”。

　　4我國工程建設(shè)監(jiān)理在分包模式中存在的問題

　　在我國的建筑市場上，總分包模式相當(dāng)普遍，其在工程建設(shè)中發(fā)揮著重要的作用。然而，工程建設(shè)監(jiān)理在總分包模式中還存在許多問題，監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用還不規(guī)范，甚至存在著誤區(qū)。

　?。?）采用的總分包合同文本不規(guī)范。一方面，業(yè)主和承包商簽訂的總承包合同，很少選用國際上通用的合同文本，大多是雙方自己擬定的文本，很不規(guī)范。即使是采用《建設(shè)工程施工合同》（GF—91—0201）文本，其中涉及監(jiān)理工程師的條款也很少，有很多缺陷。另一方面，總承包商和分包商簽訂的分包合同，因國內(nèi)尚無示范文本可參照，實(shí)際上是更加簡單和隨便，更無規(guī)范可言。這樣，監(jiān)理工程師在總分包模式中的地位和作用便無據(jù)可尋。

　?。?）總承包商未承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。由于分包商直接向總承包商負(fù)責(zé)，總承包商要承擔(dān)分包商的過錯責(zé)任，因而總承包商有義務(wù)和責(zé)任對分包商的活動進(jìn)行管理。我國《建設(shè)工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》第9條作出明確規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行總包和分包的，由總包單位負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的統(tǒng)一管理，監(jiān)督檢查分包單位的施工現(xiàn)場活動。分包單位應(yīng)當(dāng)在總包單位的統(tǒng)一管理下，在其分包范圍內(nèi)建立施工現(xiàn)場管理責(zé)任制，并組織實(shí)施。”然而，有相當(dāng)多的總承包商對分包商的施工活動撒手不管，或者象征性地派一兩個人值班。實(shí)際上，這些承包商根本就沒有要承擔(dān)總承包商的義務(wù)管理分包商施工活動的思想和意識。

　?。?）監(jiān)理工程師充當(dāng)分包現(xiàn)場管理者角色。由于承包商包而不管，分包現(xiàn)場相對較亂，監(jiān)理工程師常常“挺身而出”，直接和分包商“交涉”：關(guān)于質(zhì)量問題、關(guān)于進(jìn)度問題、關(guān)于現(xiàn)場管理問題等等。于是乎，監(jiān)理工程師成了分包現(xiàn)場的“管理者”。承包商美其名曰：“有了監(jiān)理，我們就放心了。”此言有二，一則推卸了管理責(zé)任，二則請來了無償?shù)?ldquo;代理者。”

　　我國監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用不規(guī)范，一方面，分包工程牽涉了監(jiān)理工程師過多的精力，不利于對項(xiàng)目總體目標(biāo)的控制和管理，同時也不符合國際慣例；另一方面，承包商在分包工程上職責(zé)不清，包而不管，極易發(fā)生工程事故，同時也不利于我國監(jiān)理工程師對工程承包合同的規(guī)范化管理水平的提高。更為重要的是，這樣下去，不利于我國建筑市場的規(guī)范化發(fā)展，不利于和國際建筑市場的接軌。

　　綜上所述，我們應(yīng)借鑒國際上先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，努力探索工程建設(shè)監(jiān)理的理論，規(guī)范合同化管理，提高工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)水平，加快建設(shè)監(jiān)理的國際化進(jìn)程，讓監(jiān)理工程師在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮更大的作用。

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