對一次成功的國際承包工程索賠實踐的回顧和反思

　　1.前言

　　有一種觀點認(rèn)為在激烈競爭的國際工程承包市場上，承包商可采用低報價、高索賠的策略來贏得市場，這里以筆者曾親身經(jīng)歷的一個項目為例，來說明這個策略的高度風(fēng)險性和條件性。特別是在發(fā)展中國家，以筆者的經(jīng)驗，索賠過程有太多的因素不是承包商所能掌握的。因此，作為以盈利為目的的承包商，一定要小心地使用低報價、高索賠的策略。

　　該項目以低價中標(biāo)，因為種種原因，幾乎被中止合同，后經(jīng)承包商的艱苦努力，反敗為勝，獲得較好效益。但回想起來，認(rèn)為實際上，索賠過程中操之于人的因素居多。

　　2.項目背景介紹

　　上世紀(jì)90年代初，中國政府援助非洲某國（以下簡稱Z國）建設(shè)一個體育場，該項目由B公司來執(zhí)行。根據(jù)兩國政府的協(xié)議，圍墻內(nèi)的一切設(shè)施（主體育場、運動員宿舍等）由中國政府出資，圍墻外的配套設(shè)施（外圍道路、道路照明系統(tǒng)、排污管道及污水池）由Z國自行籌資建設(shè)。

　　配套設(shè)施中的外圍道路最先上馬，該國政府有關(guān)部門經(jīng)過招投標(biāo)，負(fù)責(zé)承建體育場的中國B公司以最低價中標(biāo)；合同額為1，697，693，800先令，其中含10%不可預(yù)見費，合同工期為12個月，維修期6個月，清算罰款是每天罰合同額的0.05%，最多不超過合同額的10%；外圍道路項目業(yè)主為Z國教體部，監(jiān)理為Z國工程部。

　　考慮到當(dāng)時體育場正處于熱火朝天的建設(shè)中，而Z國地形為丘嶺，為了建體育場需削平7個小山頭，有大量土方需外運。因此，從戰(zhàn)略上講，低價中標(biāo)，合理利用體育場項目的土方、人力、機(jī)械等的策略完全正確。

　　但問題出在Z國政府資金不足，在付了預(yù)付款和第一期中期付款全部、第二期中期付款部份后，就再也無力支付工程款。

　　3.索賠經(jīng)過

　　前面提到該項目原合同額為1，697，693，800先令，B公司在合同實施過程中因業(yè)主方面欠款，該項目在完成了簽證1，602，949，200先令、實際支付僅959，211，350先令后，就一直拖著，加上B公司自身人事不斷變動，在工程和項目催款上一直未有進(jìn)展。盡管B公司意識到工程量可能有問題，但似乎從未有人去具體算一算問題出在那里；只是不斷地告訴下一任，項目應(yīng)收款不止這些，其中有一任還向監(jiān)理方工程部提出了自己的若干個工程量清算方案，但均未獲對方的批準(zhǔn)。

　　在1998年1月，B公司新一輪管理人員和監(jiān)理方工程部舉行了一次會談，希望能支付欠款以盡快了結(jié)該項目，但工程部認(rèn)為是B公司管理不力，造成項目久拖不決，要求B公司自行解決資金問題，否則會對B公司有不利的后果（這意味著解除合同，清除出場）。

　　當(dāng)時某中資公司在該國有一個8400萬美元的項目，因工期過了2/3，工程才完成1/3，最終被業(yè)主解除合同并向該承包商索賠5200萬美元。有了前車之鑒，B公司事實上已到了不勝即敗、別無選擇的時候。

　　1998年6月，B公司又更換了管理人員。這一次B公司吸取以往的教訓(xùn)，對照設(shè)計圖一個斷面一個斷面地算好了工程量，發(fā)現(xiàn)按其設(shè)計圖紙的要求，土方量應(yīng)約為30萬方，而非標(biāo)書上所給的約9.5萬方，因此按原合同要求在12個月內(nèi)完工是不合理的，故應(yīng)延期；面對B公司新的觀點和數(shù)據(jù)，工程部派駐現(xiàn)場的監(jiān)理工程師在仔細(xì)核實后，無法反駁，終于同意向上反映，這樣，B公司贏得了喘息的機(jī)會。

　　在經(jīng)過反反復(fù)復(fù)的核實和做通了工程部各方面的工作后，工程部總工終于在工程量變更報告上簽了字。這樣一來，B公司把標(biāo)書上因工程部工程量計算失誤這個球踢了回去，讓工程部自己設(shè)法去想出理由來說服有關(guān)方面。

　　工程部在有關(guān)報告上只字未提其工程量計算錯誤，而是歸咎于原地形圖有誤、拆遷拖延、各部門協(xié)調(diào)不力、重新安置變電所等等客觀原因，以工程變更的名義，而非承包商索賠的名義向各有關(guān)部門遞文，要求追加經(jīng)費，同時也批準(zhǔn)了項目延期。

　　對B公司來說，只要業(yè)主肯出錢，用什么理由似應(yīng)無關(guān)緊要。

　　第一次上報方案時B公司要求業(yè)主支付2，746，547，100先令，約1年后實際完工時，B公司最后簽得2，650，313，890先令，約為原合同總額的156%.

　　但招標(biāo)文件上說得很清楚，現(xiàn)場監(jiān)理只有權(quán)簽不超過15%的工程量變更，超過原合同額15%部分必須由其中央招標(biāo)局重新審批，這又是一道難關(guān)。

　　經(jīng)過數(shù)月努力，B公司做通了中央招標(biāo)局的部分成員的工作，開會審查那天，經(jīng)數(shù)小時激烈辨論，以5票對2票通過，審查是對照B公司的工程量清單和工程部的報告逐項核實的，特別是其中一項“開挖石方”，因一般人印象中該體育場附近只有土方，反對的2票不相信還有石方，堅持全體成員跑到現(xiàn)場驗證，見確有其事才罷休。

　　技術(shù)層面的工作完成后，接下來的問題是錢從那來，對國際工程承包項目來說，拿到錢才是最終目的，否則一切工作都毫無意義。Z國是聯(lián)合國認(rèn)定的48個最不發(fā)達(dá)國家之一，每年約16億美元的政府預(yù)算中，大約有一半是靠外國政府援助的。另據(jù)有關(guān)報道，該國政府欠各類承包商、供應(yīng)商共計約2億5000萬美元，因此要想在其并不寬裕甚至可以說是很緊的預(yù)算中拿到錢，決非易事。在接下來的一段時間，B公司做了大量的努力，想方設(shè)法協(xié)調(diào)好各方面關(guān)系，終于　　在1999年12月如愿拿到了早就該拿的錢。

　　當(dāng)所有工程款及索賠款拿到后，2000年1月B公司開始了利息索賠。

　　這個項目的合同文件是Z國工程部參照FIDIC條款編制的，但與標(biāo)準(zhǔn)文本并不完全一致，做了許多變動，比如按投標(biāo)書附錄60.2條規(guī)定，業(yè)主如未按時付款，需按其中央銀行利息再加1%支付給B公司，但當(dāng)B公司據(jù)此向業(yè)主索賠利息時，卻發(fā)現(xiàn)這一合同條款在合同正文（通用條件）的第60.2條根本就未提起，加上教體部人事變動，新的主管不同意支付利息索賠款。為此，B公司求助于Z國司法部，請司法部出面認(rèn)定該合同的欠款付息條款有效，并絞盡腦汁做通了教體部新主管的工作，前后花了1年時間才解決利息索賠案。

　　在利息索賠過程中，B公司被傳授到這樣的經(jīng)驗，？考慮通貨膨脹的風(fēng)險，在簽合同時，應(yīng)要求業(yè)主按其中央銀行利息至少再加5%來支付逾期利息，但這已是后話。

　　4.經(jīng)驗與教訓(xùn)

　?。?）認(rèn)清承包商的地位，盡量掌握項目主動權(quán)

　　在業(yè)主、監(jiān)理、承包商三者關(guān)系中，承包商是最弱的一方，如果用一個三角形的三個角來表示其權(quán)力的分配，用90度、60度、30度的比例來形容并不為過，而三者的義務(wù)和風(fēng)險卻正好倒過來。

　　項目開工后，承包商要以資金為導(dǎo)向，一旦業(yè)主未能按時支付就立即通知監(jiān)理，并以停工為武器，迫使業(yè)主支付。要知道，當(dāng)業(yè)主欠承包商一大筆錢以后，已經(jīng)是債多不愁，再想要回來就很困難。

　　如果合同沒有其他對承包商不利的承諾，承包商的工作一定要按合同及時得到支付，這是天經(jīng)地義。

　　（2）了解當(dāng)?shù)卣侨绾芜\作的

　　在合同文本上，業(yè)主、監(jiān)理只是一個詞而已，但當(dāng)承包商面對的是一個效率不高的政府官僚機(jī)構(gòu)時，就要考慮到整個機(jī)構(gòu)效率對項目收款的影響，要了解政治家與技術(shù)官僚的工作關(guān)系。千萬不要想當(dāng)然地以為業(yè)主或監(jiān)理的一支筆簽了字就算。

　?。?）了解資源是如何分配的

　　在靠武力上臺的Z國政府、軍隊、警察、公務(wù)員等國家權(quán)力部門永遠(yuǎn)享有優(yōu)先的資源分配權(quán)，承包商的付款只能排在后面，而在眾多承包商中，誰能先拿到付款，就只有各顯神通了。

　　因此建議有關(guān)承包商在承接發(fā)展中國家的項目時，先了解一下當(dāng)?shù)氐暮暧^經(jīng)濟(jì)狀況，看看當(dāng)?shù)卣卸嗌馘X可以用于建設(shè)，否則等于公司在出錢做慈善事業(yè)。

　?。?）考慮最少中期付款證書與實際付款周期的匹配

　　一般來說，承包商總希望最少中期付款證書的比例越小越好，比如每當(dāng)達(dá)到5%就可申請，這樣如果業(yè)主未能及時支付，承包商可及時停工，減少被套資金；但實際操作時，要考慮與實際付款周期的匹配問題，以本項目為例，工期為12個月，如果能做到每5%就支付一次，那12個月內(nèi)業(yè)主就要支付20次款，平均每18.25天就要付一次款，而這是不現(xiàn)實的。

　　本項目的合同規(guī)定，付款周期從承包商申請開始，監(jiān)理需28天，業(yè)主又要56天（合同第60.2和第60.7條），因此即使一切按合同辦，沒有任何拖延，一個實際付款周期也要84天，這樣12個月內(nèi)業(yè)主最多只能做到4次支付，反過來說，實際上最少中期付款證書的比例不會少于25%，也就是承包商至少要投入占合同25%的流動資金才能指望工程的順利實施，這還是在一切順利情況下的樂觀估計。

　　對比眾所周知的FIDIC條款，一般監(jiān)理需28天處理批復(fù)，業(yè)主又要28天才能支付，這就過了56天，然后在特殊條款里往往又會有60天、90天甚至120天的延緩期，最后還有14天的通知期，合同才能自動中止失效，作為承包商，必須考慮自己能有多少流動資金用于項目的墊資。

　?。?）考慮軟貨幣支付與通貨膨脹

　　以本項目為例，1994年12月簽合同時美元與當(dāng)?shù)刎泿畔攘畹膬稉Q率為1：1000左右，而到了1999年12月最后一筆工程款拿到手時，已變成了1：1800左右。

　　當(dāng)時簽合同時，合同工期為12個月，故因通貨膨脹而引起的調(diào)價因素都未加考慮，所以當(dāng)工程延誤后，損失的還是承包商。

　?。?）把握索賠時機(jī)

　　本項目情況較為特殊，屬于“做了再算”。假設(shè)另一種可能性，“算了再做”，是否能在開工后不久就向監(jiān)理提出土方量的問題，那樣會主動些。

　　西方的工程合同（包括FIDIC合同范本）明確地規(guī)定承包商不承擔(dān)業(yè)主提供的設(shè)計圖紙錯誤責(zé)任，但在西方大量的判例中卻規(guī)定承包商對設(shè)計圖紙錯誤警告的默示義務(wù)；本項目是設(shè)計和標(biāo)書（包括合同文件）的工程量不一致，沒有設(shè)計圖本身的錯誤，因此雖然承包商有義務(wù)向監(jiān)理提出圖紙中的錯誤，但具體到這個項目，設(shè)計要求和標(biāo)書的工程量不一致是什么類型的錯誤，以及何時向業(yè)主方和監(jiān)理方提出問題對承包商最為有利，值得思考，以便今后遇到類似問題時承包商能把握最佳索賠時機(jī)，掌握索賠的主動權(quán)。

　?。?）重視文件管理

　　無論仲裁還是打官司，承包商為了主張自己的權(quán)利，都有舉證的義務(wù)。因此，平時與各方來往的文件都要管好，必要時還需對方的簽字確認(rèn)，這樣才不致于用到有關(guān)資料時束手無策，有時候一紙值千金。

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