風(fēng)險(xiǎn)防范：注意墊資條款的效力及墊資利息的約定

　　墊資是在建筑工程施工中，發(fā)包人暫不支付預(yù)付款、進(jìn)度款或結(jié)算款，由承包人以自有資金先行施工，待施工進(jìn)展到某一階段或全部竣工后再由發(fā)包人支付工程款的行為。近年來(lái)建筑市場(chǎng)中，墊資已成為建設(shè)單位對(duì)外發(fā)包和承包單位承接工程常規(guī)競(jìng)爭(zhēng)手段。墊資施工是民間經(jīng)濟(jì)組織間的一種特殊融資方式，為了規(guī)范建筑市場(chǎng)運(yùn)行秩序，1996年建設(shè)部等有關(guān)部門(mén)發(fā)出的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，嚴(yán)格禁止施工企業(yè)在施工過(guò)程中為發(fā)包人進(jìn)行墊資。根據(jù)這個(gè)通知，建設(shè)工程中的墊資行為一直是被嚴(yán)格禁止的，而關(guān)于承發(fā)包雙方在施工合同中關(guān)于墊資施工的約定屬于有效還是無(wú)效，在此前的實(shí)務(wù)中一直存在較大爭(zhēng)議，但法院對(duì)于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，多按照該通知作無(wú)效認(rèn)定。

　　直至2005年1月1日，最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”此規(guī)定方將墊資施工轉(zhuǎn)化為一種合法的行為，以法律的形式對(duì)墊資行為做出了較為具體的規(guī)定，不再做無(wú)效認(rèn)定。另外，根據(jù)前述法律規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人對(duì)墊資施工條款進(jìn)行約定時(shí)，可以在合同中對(duì)承包人墊付的工程款是否支付利息及利息如何計(jì)算直接作出明確的約定。