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就內(nèi)部承包的本質(zhì)屬性而言，它本質(zhì)是企業(yè)的一種經(jīng)營模式，但有兩個方面要看到，一是內(nèi)部承包合同對內(nèi)屬性，二是內(nèi)部承包合同的對外屬性。

（1）承包合同的對內(nèi)屬性

所謂內(nèi)部承包的對內(nèi)屬性是指在內(nèi)部承包合同中施工企業(yè)與承包人的法律關(guān)系。首先必須要解決的一個問題，當(dāng)承包人與施工企業(yè)發(fā)生糾紛，內(nèi)部承包合同是不是受合同法調(diào)整?對待這一問題在司法實踐上也有爭議，但多數(shù)人認(rèn)為，內(nèi)部承包合同發(fā)生糾紛一般受合同法的調(diào)整，但是涉及承包人與施工企業(yè)的屬于勞動法調(diào)整的爭議事項時，受勞動法的調(diào)整。認(rèn)為受合同法調(diào)整的理由是：（1）雖然內(nèi)部承包合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個內(nèi)部承包合同的內(nèi)容。內(nèi)部承包合同的內(nèi)容亦充分顯示了合同法意義上合同所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。（2）內(nèi)部承包合同明顯體現(xiàn)了對價原則。企業(yè)許可內(nèi)部承包人使用其資質(zhì)是為了獲得管理費，而承包者支付管理費是為了獲得企業(yè)資質(zhì)的使用許可，從而取得內(nèi)部承包的收益。司法實踐中也是基于上述原則來處理承包合同糾紛。

另外，對于內(nèi)部承包合同而言，絕大多數(shù)的承包合同均表現(xiàn)施工企業(yè)允許承包人使用其資質(zhì)，承包人支付管理費，同時承包人在工程項目的具體實施上獲取了更大的獨立自主權(quán)，如成立項目部或者分公司、獨立對外簽訂合同、財務(wù)上獨立核算等，這些依據(jù)承包合同產(chǎn)生的一系列法律行為上，它的效力如何?法律責(zé)任又如何劃分?這就牽涉到第二個問題，即承包合同的對外屬性。

（2）承包合同的對外屬性

就目前來看，內(nèi)部承包合同的承包人大部分是公司項目經(jīng)理實行承包責(zé)任制，成立項目部或者分公司獨立工程項目事務(wù)，項目經(jīng)理承包責(zé)任制前提下，第一個問題對外簽定的合同引起的法律后果是施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任還是項目經(jīng)理個人承擔(dān)責(zé)任?弄請這個問題前，筆者認(rèn)為，有必要對項目經(jīng)理的性質(zhì)有所認(rèn)識。一是《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款中，對項目經(jīng)理的定義是指承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。二是在建設(shè)部頒布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定，項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。第6條規(guī)定，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任?；谏鲜稣J(rèn)識，可以看出項目經(jīng)理是指具有相應(yīng)的項目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項目管理工作的人員。筆者認(rèn)為建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是具有項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，其受企業(yè)法代表委托從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。

可以看出，項目經(jīng)理對于施工企業(yè)來講是履行合同代表，他在工程項目中所處的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一個概念，對合同相對人來說，代理需要授權(quán)來確定授權(quán)范圍，而代表不一定需要授權(quán)，他對相對人來看本身就代表了施工企業(yè)。所以內(nèi)部承包合同下在工程項目的管理上項目部或者項目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力至關(guān)重要，有下面幾種請要需要明確：

1、內(nèi)部承包與違法分包的界定

在如何判斷是違法分包還是內(nèi)部承包的事實認(rèn)定上是比較難掌握的。如：某一班組的負(fù)責(zé)人（項目經(jīng)理）以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項工程的承包合同，有關(guān)職工名冊又體現(xiàn)該負(fù)責(zé)人系該總包單位的員工，現(xiàn)雙方就承包合同的性質(zhì)發(fā)生爭議。班組負(fù)責(zé)人主張承包合同系分包合同，因個人無施工資質(zhì)，故合同無效，應(yīng)據(jù)實結(jié)算;總包單位主張承包合同不是分包合同，而是公司內(nèi)部班組的責(zé)任承包合同，不受施工人有無資質(zhì)的限制，應(yīng)為有效合同，工程價款應(yīng)按合同約定結(jié)算。此類問題在現(xiàn)實中較為普遍。有的班組負(fù)責(zé)人長期在某一施工單位供職，與施工單位建立了一種密切的類似分包的關(guān)系，雖然合同的名稱是內(nèi)部承包合同，但有關(guān)工程的結(jié)算是參照分包結(jié)算進(jìn)行的，此類承包合同的性質(zhì)該如何界定，實踐中較為困惑。

筆者認(rèn)為，合同性質(zhì)的界定，關(guān)鍵還在于班組負(fù)責(zé)人的身份是否為施工單位的員工。施工單位承擔(dān)證明班組負(fù)責(zé)人是其單位員工的舉證責(zé)任，班組負(fù)責(zé)人可就其非施工單位員工提供證據(jù)予以反駁，是否為施工單位員工，主要圍繞可證明勞動關(guān)系的證據(jù)展開。如確為施工單位員工，則認(rèn)定承包合同為內(nèi)部承包合同，不因施工人的資質(zhì)問題而確認(rèn)為無效合同;如認(rèn)定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質(zhì)是認(rèn)定合同效力的依據(jù)之一。

2、內(nèi)部承包下項目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力認(rèn)定

項目經(jīng)理與第三人簽訂合同（材料款），如何判斷其是職務(wù)行為還是個人行為成為判斷合同效力的關(guān)鍵。第三人起訴施工企業(yè)要施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，往往施工企業(yè)認(rèn)為不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，因為承包合同沒有約定項目部可以對外簽訂一定金額的合同或者屬于項目經(jīng)理個人行為，面對這樣的糾紛，司法實踐上是施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，其主要理由是項目部構(gòu)成表見代理，所謂表見代理即《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限定理的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效。其核心問題是相對人具備善意和相應(yīng)的注意義務(wù)，因項目經(jīng)理是具體負(fù)責(zé)履行工程管理的代表，對相對人來說，代表了施工企業(yè)，相對人基于工程管理的常識判斷，項目經(jīng)理與之簽訂的合同相對人有理由相信是代表了施工企業(yè)，所以從這個角度看，項目經(jīng)理對外簽訂合同構(gòu)成代表施工企業(yè)的表見代理。

3、關(guān)于總公司與分公司的內(nèi)部承包問題

所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議將承包的建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機(jī)構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。我國新《公司法》第14條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”因此，我認(rèn)為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。

4、總公司與子公司之間的內(nèi)部承包問題

所謂總公司與子公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設(shè)工程后，將承包的建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。要界定總公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵還是要看子公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。我國新《公司法》第14條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”因此子公司相對于總公司來說具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為總公司之外的第三人。根據(jù)上述同樣的分析，我們不難得出總公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。子公司本身也有承攬該工程的資質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包;如果子本身沒有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第1條第2款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況面進(jìn)行約定的合同。