一、建設工程分包合同與建設工程勞務分包合同概述

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　　1.建設工程專業(yè)承包合同及分包合同

　　建設工程專業(yè)承包合同是發(fā)包人將建設工程的勘察設計、施工等每項任務分別承包給勘察設計施工人的合同。

　　建設工程分包合同指總承包人或勘察人、設計人、施工人將其承包的建設工程任務的部分工作再分包給他人完成所訂立的合同。在建筑市場中，資質(zhì)高、管理能力強的施工企業(yè)往往憑借自己的實力獲得總承包權(quán)后，將部分工程分包給分包商完成。其主要原因有：一是工程量大，而工期相對較短；二是總承包商在設備資金等方面可供投入的資源不足，需要借助分包商的投入；三是由于部分項目工程總承包商無法獨立完成，需借助專業(yè)性較強的分包商；四是業(yè)主指定了分包商或在施工合同中約定了分包。

　　1983年國務院發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建設工程分包合同，但也作了限制性規(guī)定，主要有以下幾點；①建設工程專業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意。《合同法》272條2款，《建筑法》28條作出了上述規(guī)定。②承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人。③建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結(jié)構(gòu)的施工任務。④分包人必須有相應的資質(zhì)等級，承包人不得將工程分包給沒有相應資質(zhì)等級的分包人。⑤分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進行分包。⑥分包人就其完成的工作量與施工人向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　2.建設工程分包合同與轉(zhuǎn)包合同區(qū)別

　　轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同↑建設工程教育網(wǎng)一級建造師↑約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO工程肢解后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。分包指經(jīng)與發(fā)包人簽訂了建設工程合同的總承包人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務的部分非主體工作交給第三人完成。區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的三個基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。這種限制表現(xiàn)在以下幾點：①分包必須征得建設單位的同意；②分包商應具備符合所分包工程要求的資格條件；③分包商不得將工程再次分包；④分包工程是總工程的次要部位或附屬部分；⑤分包商應和總包單位對建設單位負責。

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　　1.建設工程勞務分包合同

　　勞務分包，又稱勞務作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。工程的勞務作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務作業(yè)承包人，勞務分包人也不得將該合同項下的勞務作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。

　　2.勞務分包合同與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

　　在勞務分包中，分包商僅提供勞務，而材料、機具及技術(shù)管理等工作仍由總包責任，是將建設工程中的勞務部分轉(zhuǎn)由第三人完成。勞務分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進行負責，勞務分包是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進行費用結(jié)算的，是純粹的工費。按照工日數(shù)量，根據(jù)預先確定的工日單價進行工費結(jié)算是勞務分包的本質(zhì)特征之一，勞務分包不發(fā)生材料、機械等費用，更不會有管理費。勞務分包的發(fā)包人和承包人對工程勞務作業(yè)部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。我國傳統(tǒng)的資質(zhì)標準對企業(yè)人員、設備、管理能力、資金等條件要求比較全面和具體，這一定程度上也是造成企業(yè)負擔過重、經(jīng)營困難的原因，新的資質(zhì)標準更側(cè)重于企業(yè)的資信、管理能力業(yè)績，也體現(xiàn)了未來建筑企業(yè)經(jīng)營管理、專業(yè)及勞務三個層次逐步分離的趨勢。因此，應該提倡總承包人更側(cè)重于加強經(jīng)營管理，而在工程施工中合理和必要的進行勞務承包。

　　（三）工程分包合同與勞務分包合同的主要區(qū)別

　　1.工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動力。

　　2.工程分包單位以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結(jié)合。承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設工程。

　　3.承包單位進行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進行勞務分包不需要業(yè)主同意。

　　4.工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務，承包人的收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人工建設內(nèi)容的一部分。屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。

　　5.工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結(jié)算的是工費，是按日的單價和工日的總數(shù)量進行結(jié)算的。

　　二、建設工程分包合同中的糾紛及預防

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　　1.須經(jīng)發(fā)包人同意。

　　2.其分包的只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工。

　　3.相對人必須具有相應的資質(zhì)條件。

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　　《建設施工專業(yè)分包合同》示范文本，包括協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分，與建設工程施工合同范本相似，內(nèi)容不再例舉。

　?。ㄈ┙ㄔO工程分包合同中的常見糾紛及預防

　　1.因資質(zhì)問題而產(chǎn)生的糾紛：根據(jù)《建筑法》和建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)應具備相應的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無質(zhì)資或不具備相應質(zhì)資的企業(yè)分包工程。

　　2.因履約范圍不清而產(chǎn)生的糾紛：在施工實踐中，總包單位與分包商之間因履約范圍不清而發(fā)生糾紛的現(xiàn)象屢見不鮮。例如：一個分包合同中約定，由總包單位提供垂直運輸設備，但在具體施工時，總包單位只提供汽車吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開挖過程中，垂直運輸設備對工期的影響巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能無法完成工期目標，但汽車吊也屬于垂直運輸設備，因此，很難認定總包單位違約。造成履約范圍不清的主要原因是分包合同條款內(nèi)容不規(guī)范、不具體。分包合同訂立的質(zhì)量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大時，則訂出的合同內(nèi)容不全，權(quán)利義務不均衡。所有這些都在以后施工過程中產(chǎn)生的糾紛埋下伏筆。因此，在訂立分包合同時，應嚴格按照《分包合同示范文本》的條款進行訂立。

　　3.因轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的糾紛：轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設工程轉(zhuǎn)包被法律所禁止?！逗贤ā?72條，《建筑法》28條，《建設工程質(zhì)量管理條例》25條都規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程。施工企業(yè)在轉(zhuǎn)包工程中的收益如何處理？如果案件沒有訴訟到法院，或者國家建設行政管理部門也沒有發(fā)現(xiàn)違法轉(zhuǎn)包問題，施工企業(yè)違法轉(zhuǎn)包的收益可能留在企業(yè)，一旦產(chǎn)生爭議起訴到法院，法院將依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》4條，《民法通則》134條規(guī)定收繳當事人所取得的非法所得。

　　三、建設工程勞務分包合同中的糾紛及預防

　?。ㄒ唬┙ㄔO工程勞務分包企業(yè)的資質(zhì)要求

　　建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質(zhì)標準》中對勞務作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標準作出了明確的規(guī)定。其中勞務作業(yè)分包包括13種，即：（1）木工作業(yè)（2）砌筑作業(yè)（3）抹灰作業(yè)（4）石制作（5）油漆作業(yè)（6）鋼筋作業(yè)（7）混凝土作業(yè)（8）腳主架作業(yè)（9）模板作業(yè)（10）焊接作業(yè)（11）水暖電安裝作業(yè)（12）鈑金作業(yè)（13）架線作業(yè)。每種作業(yè)的承包人都分別應具備相應的資質(zhì)等級標準及作業(yè)的具體范圍。例如：一級木工企業(yè)作業(yè)可承擔各類工程的木工作業(yè)分包業(yè)務，但單項業(yè)務合同不得超過企業(yè)注冊資本金的5倍。

　　根據(jù)以上規(guī)定，建筑企業(yè)項目負責人在授權(quán)對外簽定勞務分包合同時，一定要嚴格審查：勞務分包企業(yè)的工商登記、注冊資本、經(jīng)營范圍、及企業(yè)勞務作業(yè)的資質(zhì)等情況，以免簽定無效的勞務分包合同，產(chǎn)生不必要的勞務分包糾紛。

　?。ǘ┙ㄔO工程勞務分包合同因資質(zhì)問題而無效產(chǎn)生的風險

　　如果建筑企業(yè)項目部沒嚴格審查或疏忽審查或明知勞務分包企業(yè)無相應的資質(zhì)或超過其相應資質(zhì)應當承擔的勞務作業(yè)的工程量而簽定勞務作業(yè)合同，都將被判定為無效的勞務分包合同。如果勞務分包企業(yè)完成的勞務工程量質(zhì)量合格，自然不會有風險。當由于勞務分包企業(yè)的資質(zhì)原因，造成完成的工程量不合格的，項目部所在的企業(yè)將獨立的向工程發(fā)包人承擔責任。如果在企業(yè)項目部和勞務分包企業(yè)簽定勞務分包合同時，由于雙方在簽定勞務分包合同時，對資質(zhì)問題或超資質(zhì)范圍問題都是明知的，那么根據(jù)《合同法》58條規(guī)定“雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規(guī)定，項目部所在企業(yè)和勞務分包企業(yè)要承擔損失。承擔損失的多少法院要根據(jù)雙方的過錯程度、主客觀原因判定。

　?。ㄈ┙ㄔO工程勞務分包合同的主要內(nèi)容

　　勞務分包合同雖然較建設工程施工合同而言較為簡單，但其自身有一些特殊性。需要特別注意的是，根據(jù)建設部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的《建設工程施工勞務分包合同標準》范本的內(nèi)容，結(jié)合承包人與業(yè)主簽定的施工合同的具體合同，勞務分包合同主要內(nèi)容有：

　　（1）勞務分包人資質(zhì)情況。（2）勞務分包工作對象及提供勞務內(nèi)容。（3）分包工作期限。（4）質(zhì)量標準。（5）合同文件及解釋順序。（6）標準規(guī)范。（7）總（分）包合同?？偡职贤瑧﹦趧辗职瞬殚?，但有關(guān)承包工程的價格細節(jié)除外。勞務分包人要求可得到復印件。（8）圖紙，工程承包人應按合同約定向勞務分包人提供圖紙。（9）項目經(jīng)理。要求工程承包人及勞務分包人都要委派駐工地現(xiàn)場履行合同的項目經(jīng)理。（10）工程承包人義務。（11）勞務分包人義務。（這兩項義務是合同的重心。）（12）安全施工與檢查。本范本約定的安全責任是過錯責任。（13）安全防護。這款指特定施工條件下，如：易燃、易爆地段、放射毒性環(huán)境中工作，所采取的防護措施及費用，該費用應由工程承包人承擔，安全保護用品由工程承包人負責提供。（14）事故處理。規(guī)定發(fā)生重大事項的處理程序及責任認定。（15）保險。指雙方約定，施工現(xiàn)場內(nèi)的工程承包人方的人員，設備、材料等由項目承包人自費辦理投保工作。勞務分包方的人員及自帶設備（少量的、輔助的）由其自己投保。（16）材料、設備供應，本條款體現(xiàn)著勞務分包合同的主要特征。工程承包人應按照工程勞務分包人根據(jù)圖紙的要求提供，分包人要妥善保管。（17）勞務報酬：有三種計價方法：A、固定勞務報酬；B、約定不同工程勞務的計時單價，根據(jù)確認的工程量計算；C、約定不同工作成果的計件單價，按確認的工程量計算，在訂合同時任選其一。還可以約定固定勞務報酬或單價調(diào)整的條件。（18）工時及工程量的確認：采取固定勞務報酬的，不計算工時和工程量，根據(jù)工時或工作成果計算單價的，工程承包人應定時對勞務分包人的工時及工作成果及時進行確認。（19）勞務報酬的中間支付。（20）施工機具周轉(zhuǎn)材料供應。（21）施工變更。（22）施工驗收。（23）施工配合。（24）勞務報酬最終支付。（25）違約責任。

　?。ㄋ模┙ㄔO工程勞務分包合同中常見的糾紛和預防

　　1.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備相應資質(zhì)的企業(yè)簽定的勞務分包合同。這樣的合同，根據(jù)《最高人民法院若干審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的↑建設工程教育網(wǎng)一級建造師↑解釋》第1條和《合同法》等規(guī)定被認定為無效合同。合同無效后的處理：如果勞務分包企業(yè)提供勞務的工程合格，勞務分包企業(yè)依據(jù)《解《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，請求勞務費的應當?shù)玫椒芍С?。如果僅僅因勞務分包企業(yè)提供的勞務質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務分包企業(yè)請求勞務分包合同約定的勞務價款的，將得不到法律支持，并且，還應承擔相應的損失。

　　2.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務分包企業(yè)以勞務分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的實際內(nèi)容及建設施工中的客觀事實，及雙方結(jié)算的具體情況，來認定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務，來重新確認雙方的權(quán)利義務。

　　3.工程分包企業(yè)以勞務分包合同的名義與勞務分包企業(yè)簽訂的實質(zhì)上的工程再分包合同。這種合同將被認定為無效。

　　工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機關(guān)作出同樣的收繳處罰。

　　綜上所述，在工程建設中，工程分包合同和勞務分包合同中的糾紛是難免的，只要準確把握二者的本質(zhì)及特點，簽訂符合法律要求的書面合同，才能有效的預防糾紛的發(fā)生，促進我國建筑事業(yè)健康有序的發(fā)展。