BOT是對Build-Own-Transfer（建設－擁有－轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式的簡稱，目前通常指后一種含義；BT是BOT的一種歷史演變，即Build-Transfer（建設－轉(zhuǎn)讓），是政府通過特許協(xié)議，引入國外資金或民間資金，進行專屬于政府的基礎設施建設，基礎設施建設完工后，該項目設施的有關權(quán)利按協(xié)議由政府贖回。我國標準意義的BOT項目較多，但類似BOT項目的BT并不多見。

　　一、BT項目的法律特征

　　BT是一種新型、特殊的投資方式，同其他融資方式相比較，BT項目有其自身的法律特征，其主要表現(xiàn)在以下方面：

　　（一）BT法律性質(zhì)的特殊性。BT特許協(xié)議的特殊性，在于BT運作中政府主管部門授權(quán)私人投資者進行BT項目建設的協(xié)議，不同于政府對建設項目的批準書。BT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同角度具有不同的性質(zhì)。因此，BT特許協(xié)議并不專屬于平等主體之間的合同，不單純是行政機關為了特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人協(xié)商達成一致的協(xié)議。恰恰相反，BT特許協(xié)議的內(nèi)涵和外延，早已突破了單一學科的局限，而擴展或涉及到民事、行政、經(jīng)濟法等，形成了一種多門類、跨學科的邊緣性綜合學科。

　�。ǘ�）BT主體的特殊性。BT項目一方為東道國政府或代表政府的職能機構(gòu)；另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外商企業(yè)，其中政府或代表政府的職能機構(gòu)既是一個與私人投資者或企業(yè)地位平等的伙伴，又是一個具體實施的監(jiān)督者，即具有雙重身份。

　　（三）BT投資客體的特殊性。作為BT的標的基礎設施，如橋梁、公路等，不同于其他的投資項目，屬于社會公益事業(yè)，東道國對其享有絕對的建設權(quán)。但BT項目又涉及到本國使用者的利益，國家必須權(quán)衡國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權(quán)以及相應的管理監(jiān)督權(quán)。

　�。ㄋ模〣T法律關系的復雜性。BT內(nèi)容涉及到投資、融資、建設、轉(zhuǎn)讓等系列活動，當事人與參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貨款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司及其他可能的參與人，BT投資方式形成了眾多當事人或參與人的紛繁復雜的法律關系。

　�。ㄎ澹〣T是多個合同的組合。BT涉及到當事人的權(quán)利義務關系是通過合同確立的，其中包括貸款合同、建設合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。如某BT項目投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價、工程實施責任、基礎設施的建造、轉(zhuǎn)讓所有權(quán)、賠償責任、文件和專利、不可抗力、保險、爭議解決等20余項。

　　二、BT的作用

　　近年來，我國經(jīng)濟快速發(fā)展，綜合國力明顯增強，這為BT方式的運作在客觀上提供了有利條件。經(jīng)濟的發(fā)展必然對基礎設施建設提出更高的要求，而這些基礎設施建設通過何種方式建設更為科學、有效、經(jīng)濟，BT方式作為一種新的運作方式進入了市場，并發(fā)揮重要的作用，其主要表現(xiàn)在以下方面：

　　（一）BT方式有助于緩解基礎設施建設資金困難

　　在傳統(tǒng)的基礎設施建設中，政府既是出資人，也是建設、維護的具體實施人。但近10余年來，世界發(fā)生了極其廣泛而深刻的變化，科技革命的迅猛發(fā)展，生產(chǎn)力高速增長，國際經(jīng)濟結(jié)構(gòu)加速調(diào)整，大大加快了世界經(jīng)濟一體化進程，各種生產(chǎn)要素和資源優(yōu)化配置的規(guī)律性追求，促使資本、技術(shù)和信息等跨區(qū)域流動，使跨區(qū)域投資總額大幅上升，為各國經(jīng)濟發(fā)展帶來了機遇。

　　據(jù)權(quán)威部門預測，未來10年新建、改建公路總投資將達到7000-8000億人民幣。如“十五”期間，廣東省高速公路續(xù)建和新建項目達45個，涉及總里程2500多公里，共需籌措建設資金1200億人民幣。利用BT方式能夠有效解決基礎設施不足與建設資金短缺的矛盾，有利于引導和吸納社會資金向基礎設施投資的流動，使之成為新的經(jīng)濟增長點，實現(xiàn)基礎設施建設的良性循環(huán)。

　�。ǘ�）BT方式有助于國家實施積極的財政政策

　　財政政策貫穿于財政工作的全過程，體現(xiàn)在收入、支出、預算平衡和國家債務等各個方面。市場經(jīng)濟條件下財政功能的正常發(fā)揮，主要取決于財政政策的適當運用。在國民經(jīng)濟存在總需求不足的情況下，通過擴張性財政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國外資金和社會資金進入基礎設施建設領域，使政府的積極財政政策得到順利實現(xiàn)，促使國民經(jīng)濟良性循環(huán)。

　�。ㄈ�）BT方式有助于防范金融風險

　　資金是社會的“血液”和“神經(jīng)”，涉及面廣，敏感性強，任何社會問題都可能使金融業(yè)受到?jīng)_擊。金融風險一旦爆發(fā)，極易形成連動效應，擴大蔓延，危及整個經(jīng)濟和社會穩(wěn)定。BT方式不要或少要國家投資，同樣能達到加大基礎設施建設的目的，是一種既能控制債務規(guī)模，又能引導內(nèi)需、擴大消費的有效途徑。

　�。ㄋ模┯兄�于提高項目運作效率和質(zhì)量

　　BT方式有利于在投資建設中引進先進的技術(shù)和管理方法，有利于改善基礎設施建設投資結(jié)構(gòu)。同時，對投資的企業(yè)財團也有利，投資方可以按照政府的規(guī)劃投資，減少投資的盲目性，通過投資項目使資本增值。

　　三、BT的缺陷

　　BT方式雖然作用顯著，但還存在著不少缺陷，主要表現(xiàn)在以下方面：

　　（一）BT項目建設費用過大

　　采用BT方式必須經(jīng)過確定項目、項目準備、招標、談判、簽署與BT有關的合同，移交等階段，涉及到政府許可、審批以及外匯擔保等諸多環(huán)節(jié)，牽扯的范圍廣，操作的難度大，障礙多，不易實施，最重要的是融資成本也因中間環(huán)節(jié)多而增高。

　�。ǘ�）BT方式中的融資監(jiān)管難度大

　　由于BT法律性質(zhì)的特殊性，法律關系的復雜性，而且是一種合同的組合，因此，融資過程的監(jiān)管難度加大。

　�。ㄈ�）BT項目的分包情況嚴重

　　由于BT方式中政府只與項目總承包人發(fā)生直接聯(lián)系，一般由項目企業(yè)負責落實，因此項目的落實可能被細化，建設項目的分包將愈顯嚴重。

　�。ㄋ模〣T項目質(zhì)量得不到應有的保證

　　在BT項目中，政府雖規(guī)定督促和協(xié)助投資方建立三級質(zhì)量保證體系，申請政府質(zhì)量監(jiān)督，健全各項管理制度，抓好安全生產(chǎn)。但投資方出于自身利益的考慮，在BT項目的建設標準、建設內(nèi)容、施工進度等方面存在著一些問題，致使建設質(zhì)量得不到應有的保證。

　　四、完善BT項目的建議

　　（一）尋求法律支持，完善BT運行機制

　　在BT項目的談判、簽約、履行以及轉(zhuǎn)讓過程中，一定要尋求法律的支持，這對于BT項目的健康有序運行十分必要。應該說，沒有法律的支持，BT方式是不完整的。

　　1. 在BT項目的談判中

　　當政府主管部門將采用BT方式融資進行基礎設施建設時，作為法律服務工作者的律師、公證員等，要參與商務談判、起草法律文件、提供法律咨詢、提出司法建議等。如果是通過招標投標方式從優(yōu)確定投資者，公證機構(gòu)應該積極介入，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》和司法部《招標投標公證程序細則》審查整個招投標過程，特別是對開標過程的真實性、合法性進行現(xiàn)場公證。

　　2. 在協(xié)議簽訂過程中

　　BT項目企業(yè)確定后，政府主管部門應與該項目企業(yè)簽訂《投資建設合同書》，這個合同書是BT項目的核心協(xié)議，此后的一些協(xié)議，都應依據(jù)此合同，公證機構(gòu)應從形式要件、實質(zhì)要件等進行審查，確保這一合同的真實合法有效。如果項目企業(yè)由多家投資者組成，投資者之間也應辦理公證。實踐中，外資企業(yè)一般會依照國際慣例提出辦理公證的要求，使BT項目更趨規(guī)范化。

　　3. 在BT項目履行過程中

　　BT項目企業(yè)進行建筑工程、物資采購等一系列的招投標活動和簽訂一系列的合同，包括項目承包合同、借款合同、建設承包合同、建筑安裝合同、勘察設計合同、運輸合同、租賃合同、供用電合同、保險合同等，公證機構(gòu)都應當提供服務，公證員應根據(jù)具體工程類別，對設計方面、建設方面、物資采購方面、設備供應方面的具體情況進行深入細致地分析，幫助完善其合同條款，依法嚴格審查，出具相應的要素式公證書。

　　4. 在BT項目轉(zhuǎn)讓過程中

　　BT項目的投資方完成BT項目工程建設后，向政府提出書面申請，由政府組織交工驗收，合格后投資方向政府申請移交，政府書面確認后，政府即擁有該BT項目的所有權(quán)和使用權(quán)。BT項目轉(zhuǎn)讓經(jīng)公證機構(gòu)辦理公證，更有利于維護各方當事人的合法權(quán)益。

　　（二）給予BT項目企業(yè)政策的優(yōu)惠

　　以BT方式進行基礎設施建設，建設周期長、投資回收慢，投資者對項目帶不走，相比有的投入產(chǎn)出企業(yè)，BT項目企業(yè)承擔的風險更大。所以，應當把對BT方式投資者優(yōu)惠政策確定下來，以消除BT項目投資者的顧慮。把BT項目投資者加大建設費用等方式提前收回投資，轉(zhuǎn)移到以確定的優(yōu)惠政策中來，實施有利于企業(yè)投資的項目管理政策、財稅優(yōu)惠和補貼政策、社會保障政策等，切實降低項目投資風險。

　　（三）強化政府對BT項目的監(jiān)督

　　目前我國對外商投資基礎設施有限制性規(guī)定，政府可在符合產(chǎn)業(yè)政策的前提下，根據(jù)不同的BT項目，強化政府對BT項目的監(jiān)督。政府可通過以下途徑進行監(jiān)督：

　　1.明確方向——提供技術(shù)資料、培訓管理人員、有效地發(fā)揮財力資金的杠桿效應，確保BT項目的工程質(zhì)量；

　　2.確定指標——設立相應的資產(chǎn)、質(zhì)量狀況指標。如施工隊伍與承包人沒有直接的隸屬關系，但施工隊伍獨立管理或承擔某一部分施工的，應視為分包；

　　3.限定數(shù)量——明確規(guī)定每一指標的上、下限。政府要確定BT項目的建設規(guī)模、建設內(nèi)容、建設標準、投資額、工程時間節(jié)點及完工日期，并確認投資方投資額；

　　4.監(jiān)督范圍——負責BT項目的全過程監(jiān)督。政府對BT項目的設計、項目招投標、施工進度、建設質(zhì)量等進行監(jiān)督與管理，有權(quán)向投資方提出管理上、組織上、技術(shù)上的整改措施；

　　5.法律途徑——若發(fā)生私自更改或超過規(guī)定數(shù)量的可訴之法律。實行建設市場準入制度，在施工過程中，監(jiān)理工程師如發(fā)現(xiàn)承包人有分包嫌疑時有權(quán)進行調(diào)查核實，承包人應提供有關資料并配合調(diào)查。如分包成立則按違約處理。

　�。ㄋ模┙�立BT項目應對風險機制

　　BT項目所需資金越大，實施時面臨的風險就越大，風險的妥善處置關系到項目成效，需要對投資風險的管理對策進行研究。因而從項目跟蹤階段就進行有效的風險分析和評價，確定風險種類，擬定相應的風險回避對策，以確保項目的順利進行。一是有遠見、規(guī)避未來的風險。如政治風險、經(jīng)濟風險、法律風險、環(huán)境與移民風險、經(jīng)營風險、技術(shù)風險、融資風險、市場風險等；二是合同中增加防范風險的條款；三是建立與外方談判的專業(yè)隊伍，提高談判水平。

　�。ㄎ澹┩晟艬T項目的立法

　　由于BT模式誕生的時間短、經(jīng)驗少，是典型的新生事物。因此，最基本最重要的是要有明確的合同法律保護，在管理上，對項目的投資概算、設計方案的確定，工程質(zhì)量的檢驗以及財務審計等都應從法律上確定政府權(quán)力與相對人權(quán)利的平衡。但我國目前尚沒有關于BT的專門立法，所以更應加快立法步伐，我們急切的盼望政府相關部門早日出臺一部完善的能夠?qū)�BT投資及運作起積極作用的法律，規(guī)范市場運作，促進國民經(jīng)濟又好又快的發(fā)展。