四、履約擔保

　　[內(nèi)容]

　　1、為正確履行施工合同，發(fā)包人應在招標文件中或在簽訂合同前明確履約擔保的有關要求，承包人應在簽訂合同時按要求向發(fā)包人提供履約擔保。

　　履約擔保的有效期，是從提供履約擔保之日起至合同工程竣工驗收合格之日止。國際上，要求發(fā)包人應在擔保有效期滿后的14天內(nèi)將履約擔保退還給承包人。

　　發(fā)包人就履約擔保提出索賠要求前，應書面通知承包人，說明導致此項索賠的原因，并及時向擔保人提出索賠文件。擔保人根據(jù)擔保合同的約定在擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任，并無須征得承包人的同意。

　　2、國際上，履約保函的額度通常是合同額的10%，一般分為有條件和無條件兩種：有條件的，則業(yè)主沒收保函前應先征得承包商同意；承包商不同意的，應由仲裁裁決同意，銀行才同意業(yè)主兌現(xiàn)保函。無條件的，則沒有先決條件，業(yè)主可直接向銀行兌現(xiàn)保函。此外，還有采用擔保公司或保險公司開出履約擔保，但額度較大；而美國通常采用“備用信用證”作為履約擔保。

　　3、履約銀行保函范式

　　致：（發(fā)包人全稱）

　　鑒于（承包人全稱）（下稱“承包人”）與（發(fā)包人全稱）（下稱“發(fā)包人”）簽訂（工程名稱）施工合同（編號，年月日簽署），并保證承包人按合同約定履行實施、完成并保修合同工程的義務和責任；發(fā)包人在合同中要求承包人應通過經(jīng)認可的銀行提交合同指定的承包人履行本合同全部義務和責任的擔保金額等事實，我行愿意為承包人出具保函，以擔保金額人民幣（大寫）元（￥元）向發(fā)包人提供不可撤銷的擔保。

　　如果承包人在履行合同過程中發(fā)生違約或違背合同約定的義務和責任時，我行保證在擔保金額額度內(nèi)償還或償清發(fā)包人因該項違約或違背所造成的經(jīng)濟損失，并在接到發(fā)包人要求的第天內(nèi)予以支付，發(fā)包人應提供承包人有上述違約或違背合同事實的證據(jù)或相關的證明材料。

　　在向我行提出要求前，我行將不堅持要求發(fā)包人首先向承包人提出上述款項的索賠。

　　我行承諾：不論是否經(jīng)我行知曉或同意，我行的義務和責任不因發(fā)包人與承包人對合同條款所作的任何修改或補充而解除。

　　本保函在擔保金額支付完畢，或工程竣工驗收合格，發(fā)包人向承包人頒發(fā)竣工驗收證書后第15天起失效。

　　法定代表人或其授權的代理人：（簽字簽章）

　　擔保銀行蓋章：

　　地址：

　　日期：年月日

　　[案例]

　　中華廣場項目合同雙方簽約合同價款為6600萬元，承包商按業(yè)主要求出具了660萬元的銀行保函。本工程施工過程中，由于承包商管理不力，引起部分工程質(zhì)量不合格，隨之承包商提出中止合同。經(jīng)鑒定，造成業(yè)主損失520萬元。請問業(yè)主應通過什么辦法追回經(jīng)濟補償·能得到的索賠金額多少·

　　[結果]

　　業(yè)主可向銀行兌現(xiàn)因承包商該項違約所造成的經(jīng)濟損失，但業(yè)主應向銀行提供能證明承包商該項違約的相關證據(jù)和資料。

　　業(yè)主能得到的索賠金額是實際損失520萬元，由擔保銀行支付。

　　[點評]

　　履約擔保是由發(fā)包人認可的銀行向發(fā)包人提交合同指定的承包人履行該合同全部義務和責任的擔保金額，是向發(fā)包人提供不同撤消的擔保。

　　當承包人在履行合同過程中發(fā)生違約或違背合同約定的義務和責任時，由擔保銀行在擔保金額內(nèi)向發(fā)包人償還或償清由此引起的經(jīng)濟損失。也就是說，發(fā)包人并不一定沒收全部擔保金額，有時只是沒收其中一部分，具體金額取決于發(fā)包人損失的大小，但沒收的最大金額只能等于全部擔保金額。本案例業(yè)主只能沒收金額（即得到的索賠金額）為520萬元。

　　五、工程索賠

　　1、索賠概念

　　索賠是在合同履行過程中，合同一方由于另一方未履行合同所約定的義務或者出現(xiàn)了應當由對方承擔的風險而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。

　　2、索賠產(chǎn)生的原因

　　（1）當事人違約，表現(xiàn)為沒有按照合同約定履行自己義務。發(fā)包人違約，常常表現(xiàn)為沒有為承包人提供合同約定的施工條件、未按照合同約定付款、監(jiān)理工程師或造價工程師沒有按照合同約定完成工作等。承包人違約，表現(xiàn)在沒有按照合同約定的工期和質(zhì)量完成工程、沒有向分包人支付分包工程款或者沒有向工人支付人工工資，沒有按照監(jiān)理工程師或造價工程師的指令實施工程，或者由于不當行為給發(fā)包人造成其他損害等。

　�。�2）不可抗力。不可抗力可分為自然事件和社會事件。自然事件主要是不利施工的自然條件和客觀障礙，如施工過程中遇到的地質(zhì)斷層、自然災害。社會事件則包括國家法律、法規(guī)、政策的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。

　�。�3）合同缺陷。合同缺陷表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴謹，甚至出現(xiàn)矛盾、遺漏或者錯誤。在這種情況下，應按合同約定由監(jiān)理工程師或造價工程師給予解釋。

　　（4）合同變更，主要表現(xiàn)為設計變更、追加工程、取消工作、變換材料，或為發(fā)包人目的而發(fā)生施工方法的變更。

　�。�5）監(jiān)理工程師或造價工程師的指令。譬如，非承包人原因暫停施工的指令，為發(fā)包人工作提供配合的指令。

　�。�6）其他原因。

　　3、索賠的程序

　�。�1）承包人發(fā)出索賠通知。索賠事件發(fā)生后的14天內(nèi)，承包人應向監(jiān)理工程師或造價工程師發(fā)出索賠意向通知。

　�。�2）承包人提交索賠報告和有關資料。在發(fā)出索賠意向后的14天內(nèi)，承包人應向監(jiān)理工程師或造價工程師提交索賠報告和有關資料。

　�。�3）監(jiān)理工程師或造價工程師核實索賠。監(jiān)理工程師或造價工程師在收到承包人提供索賠報告和有關資料后的28天內(nèi)核實承包人提出的索賠，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。

　�。�4）與承包人進行協(xié)商。在第（3）項規(guī)定的時間內(nèi)，由監(jiān)理工程師或造價工程師、發(fā)包人與承包人進行協(xié)商，確定承包人有權得到的索賠。

　�。�5）監(jiān)理工程師或造價工程師發(fā)出索賠處理結果。

　　（6）當事人是否接受監(jiān)理工程師或造價工程師的索賠處理結果。發(fā)包人、承包人同意了監(jiān)理工程師或造價工程師的處理結果，則這一索賠事件即告結束。若其中一方或雙方不同意監(jiān)理工程師或造價工程師的處理結果，按照爭議的規(guī)定處理。

　　4、索賠的依據(jù)

　　索賠要有證據(jù)，證據(jù)是索賠報告的重要組成部分。證據(jù)不足或者沒有證據(jù)，索賠就可能不能成立。提出索賠的主要依據(jù)主要有以下幾方面：

　�。�1）合同文件及合同文件的附件，包括施工過程中的補充協(xié)議，經(jīng)認可的工程進度計劃等。

　�。�2）雙方往來的信件及各種會議紀要。會議紀要只有經(jīng)過各方簽署之后才能作為索賠的依據(jù)。

　�。�3）施工記錄，以及氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告，工程中停電、停水、道路開通和封閉的記錄和證明。

　�。�4）國家有關法律、法規(guī)、政策性文件，物價指數(shù)、市場價格等。

　�。�5）材料采購、訂貨、運輸、進場及使用等方面的憑證。

　　5、索賠報告的內(nèi)容

　　（1）總論部分；

　�。�2）根據(jù)部分；

　�。�3）計算部分；

　�。�4）證據(jù)部分。

　　[案例]

　　某大型商業(yè)中心大樓的建設工程，按照FIDIC合同條件進行招標和施工管理。中標合同價為18，329，500元人民幣，工期18個月。工程內(nèi)容包括場地平整、大樓土建施工、停車場、餐飲廳等。在施工過程中，由于地基條件較預計的要差，施工條件受交通的干擾大，以及設計多次修改，導致工期延期、施工費用增加。根據(jù)業(yè)主的要求，承包商采取了加速施工的措施。承包商多次提出索賠要求，并經(jīng)協(xié)商，業(yè)主和監(jiān)理工程師批準工期延長176天。承包商的費用索賠為1，434，821元。其組成為：

　�。�1）加速施工期間的生產(chǎn)效率降低費。

　　承包商根據(jù)自己的施工記錄，證明在業(yè)主正式通知采取加速措施以前，工人們的勞動生產(chǎn)率可以達到投標文件所列的生產(chǎn)效率。采取加速措施后，由于進行兩班作業(yè)，夜班工作效率降低；由于改變了某些部位的施工順序，工效也降低。這樣導致技工多用工日9，417個，普工多用工日16，863個。技工的每工日平均工資為31.5元/工，普工的每工日平均工資為21.5元/工。因此，共計增加工資支出9417×31.5+16863×21.5=659191（元）。

　�。�2）延期施工管理費增支。

　　在中標的合同價18，329，500元中，包含施工現(xiàn)場管理費及總部管理費1，270，134元。原定工期18個月，547個日歷天數(shù)，每日平均管理費為2，322元。延長工期176天，承包商應當獲得管理費款額為2322×176=408672元。但承包商已經(jīng)完成的變更工程費包含管理費287，322元，故承包商應當獲得的管理費為：408632-287322=121350元。

　�。�3）人工費調(diào)價增支。

　　根據(jù)統(tǒng)計，后半年施工期間工人工資增長3.2%，按規(guī)定進行人工費調(diào)整，故應調(diào)增人工費。施工的第二年是加速施工期，對其后半年的人工費進行調(diào)整，故應對加速施工期的50%人工費進行調(diào)增。技工調(diào)增：（20237×31.5）÷2×3.2%=10199（元），普工調(diào)增：（38623×21.5）÷2×3.2%=13286（元），共計調(diào)增23485元。

　　（4）材料費調(diào)價增支。

　　根據(jù)材料價格上調(diào)的幅度，對施工期第二年內(nèi)采購的鋼材、水泥、木材及其他建筑材料進行調(diào)價，上調(diào)5.5%.第二年度內(nèi)使用的材料總價為1，088，182元，故應增調(diào)材料費1088182×5.5%=59850（元）。

　�。�5）增加的機械租賃費：65，780元。

　　（6）分包商裝修工作增支187，550元。

　�。�7）增加投資貸款利息。

　　延期施工導致承包商增加資金投入，按照銀行貸款利率8.5%計算，計息期為一年，為：1792700×8.5%=152380（元）。

　�。�8）履約保函延期開支。

　　按照銀行擔保協(xié)議書規(guī)定的利率及延期天數(shù)計算，為52，830元。

　�。�9）利潤。

　　承包商增加的直接費、間接費等各項開支的總值（上述八項之總），按照合同原定的利潤率8.5%計算，為1322416×8.5%=112405（元）。

　　以上9項，總計索賠額為1，434，821元。