（一）建筑工程分包合同的性質(zhì)

　　1.在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)（《合同法》第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2.建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒有加入到合同關(guān)系中來，也沒有承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事人；發(fā)生糾紛時，第三人并無直接的法律責(zé)任。同時，建設(shè)工程合同也不屬于“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)”。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當(dāng)于免責(zé)了。

　　（二）建設(shè)工程分包合同的民事責(zé)任關(guān)系問題。

　　1.建筑工程分包合同的民事責(zé)任主要涉及到工程的工期、質(zhì)量、造價、安全等方面，這里不去討論民事責(zé)任的具體內(nèi)容，而討論民事責(zé)任關(guān)系問題。之所以談這個問題，是因為在這個問題上，我國《合同法》和《建筑法》較之傳統(tǒng)民法理論有較大的突破；并且這種突破尚未引起有關(guān)建設(shè)（建筑）行政主管部門和分包合同當(dāng)事人的充分注意。

　　在總包合同和分包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負(fù)責(zé)。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負(fù)責(zé)。這兩個合同關(guān)系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對性原則，合同關(guān)系是當(dāng)事人之間的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對債權(quán)人負(fù)有對待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，進而會導(dǎo)致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當(dāng)履行，分發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔(dān)違約等責(zé)任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任后，才有權(quán)向分承包人追償，但建設(shè)單位卻無權(quán)直接追究分承包人不履行行為的違約責(zé)任。

　　但是，《合同法》第272條規(guī)定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。…”《建筑法》第29條第2款同時規(guī)定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。…”這里所謂連帶責(zé)任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責(zé)任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對不屬于自己的責(zé)任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發(fā)包人的賠償責(zé)任，故能促進分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責(zé)任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬強制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對建設(shè)單位有利，在我國實施的建設(shè)工程，如有外國（總）承包人參加，我國的建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設(shè)單位負(fù)責(zé)。

　　然而，如果建設(shè)單位的過錯導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包人追償。

　　2.實踐中，建設(shè)單位按約支付工程進度款后，分發(fā)包人卻不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項，造成分包人生產(chǎn)困難、職工生活困難的現(xiàn)象時而有之。在我國當(dāng)前的建筑市場上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經(jīng)引起地方建設(shè)（建筑）行政主管部門注意。于是有些地方法規(guī)中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定，“發(fā)包人按約支付工程進度款后，（總）包人應(yīng)及時地向分包人撥付分包部分的相應(yīng)款項。”我認(rèn)為，這種規(guī)定的出發(fā)點是好的，但卻容易引起誤解。建設(shè)單位如果不（及時）支付工程進度款（實踐中，帶資、墊資承包即是），怎么辦？分發(fā)包人是否就可以不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項呢？我認(rèn)為，不可以！其實，加強保護分承包人的利益與加強其責(zé)任應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的；作為分包合同的當(dāng)事人，分發(fā)包人與分承包人就應(yīng)當(dāng)按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，無論建設(shè)單位是否向分發(fā)包人支付工程款項，分發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)向分包承包人支付分包部分的相應(yīng)款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，分發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時向分承包人撥付相應(yīng)款項。”這樣規(guī)定的另一個積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權(quán)利的意識。

　　（三）建筑勞務(wù)分包合同與勞動合同的區(qū)分

　　所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。而建筑勞務(wù)分包合同，應(yīng)當(dāng)是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務(wù)承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。我認(rèn)為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當(dāng)事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務(wù)分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)由建筑市場管理部門進行監(jiān)督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。

　　（四）建筑工程分包的監(jiān)督管理

　　1.監(jiān)督管理的必要性。

　　盡管建筑工程分包活動中的有關(guān)法律問題已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對建筑工程分包市場的科學(xué)管理卻是近年的事。市場失靈的情形，在建筑市場發(fā)展的過程中也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質(zhì)勞動力的進入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患；現(xiàn)實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權(quán)益因此受到損害；甚至總分包關(guān)系也在一定程度上滋生了腐敗……，建筑工程分包市場的日益發(fā)展也同時呼喚著規(guī)范的行政管理。

　　2.監(jiān)督管理的思路。

　　總體思路應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下環(huán)節(jié)：

　　第一，建筑工程分包市場主體的準(zhǔn)入由合格的市場主體組成。

　　第二，市場主體之間應(yīng)當(dāng)有交易行為的規(guī)范（內(nèi)在地包含：交易行為/分包的對象應(yīng)當(dāng)為法律所允許）合格的市場行為。

　　第三，不規(guī)范的建筑工程分包交易行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇ㄖ�市場的查處及時地整合。

　　第四，前兩個環(huán)節(jié)的結(jié)果直接反饋到市場主體的準(zhǔn)入環(huán)節(jié)。

　　這是一個管理的閉合環(huán)。在這個閉合環(huán)中，監(jiān)督管理部門還可以充分發(fā)揮引導(dǎo)和服務(wù)的職責(zé)。對于建筑市場管理部門而言，建筑工程分包市場秩序的形成和維護，正是在無數(shù)閉合環(huán)周而復(fù)始的辯證運動中實現(xiàn)的。

　　3.監(jiān)督管理主體的確定。

　　對建筑工程分包活動的監(jiān)督管理，是典型的行政性管理活動。目前，全國統(tǒng)一的建筑工程分包監(jiān)督管理的體制尚未形成。因此，這里討論的監(jiān)督管理的主體問題應(yīng)當(dāng)從屬于地方建筑管理體制的問題。地方政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐那闆r確定建筑工程分包監(jiān)督管理的主體。