摘要：建筑工程施工糾紛大量發(fā)生，一方面是建設(shè)方（即所謂甲方）的誠信缺失使然，大部分是因作為承包方建筑企業(yè)的風(fēng)險防范意識不強。本文通過對建筑施工企業(yè)工程管理中工程洽談、工程施工合同審查、工程合同履行、工程資料收集、工程款結(jié)算與清收等風(fēng)險一一列明闡述，指明風(fēng)險防范對策，且通過案例作一說明。

　　關(guān)鍵詞：工程管理；工程風(fēng)險；風(fēng)險防范；對策

　　建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易。建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設(shè)備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特性，這些特性決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險。目前建筑市場處于買方市場的情況下，承包人相對于發(fā)包人屬弱勢群體，承擔過多的風(fēng)險，已嚴重制約施工企業(yè)的發(fā)展。因此，盡可能有效地防范和控制施工合同中的風(fēng)險是每個施工企業(yè)面臨的難題。筆者根據(jù)目前建筑糾紛的現(xiàn)狀，結(jié)合辦案的實際，對建筑施工企業(yè)工程承接和管理中可能出現(xiàn)的風(fēng)險及如何規(guī)避、防范風(fēng)險的對策的經(jīng)驗和心得，與同仁交流和分享。

　　一、工程洽談時的風(fēng)險防范

　　風(fēng)險提示：工程洽談時主要存在著合同詐騙、合同欺詐、工程項目是否存在，發(fā)包人主體是否適合，工程資金是否到位，發(fā)包人的信用如何等風(fēng)險。

　　防范對策：通過法律調(diào)查的手段，深入了解發(fā)包人的資信、經(jīng)營狀況和訂立合同應(yīng)具備的相應(yīng)的條件。了解的主要內(nèi)容包括有權(quán)部門設(shè)計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷的是否到位，“三通一平”等工程前期工作是否到位、發(fā)包人的資信情況，特別是該工程專項資金到位率（尤其要警惕項目公司的資信），如果是開發(fā)單位應(yīng)了解其主要業(yè)績。對于須招標的工程則應(yīng)在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透招標人的意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復(fù)核工程量，分析擬訂的施工合同重要條款，制定投標策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。

　　案例說明：山西大同某耐火磚生產(chǎn)企業(yè)，欲將日產(chǎn)萬磚耐火磚生產(chǎn)線安裝工程發(fā)包給某安裝公司。在其擬簽訂的工程施工合同中對付款條件、工程造價等合同條款制定簡單，整個合同內(nèi)容僅兩張A4紙。安裝公司為保險起見，特聘請律師對山西大同這家企業(yè)進行前期資金調(diào)查。經(jīng)查明得知，該企業(yè)注冊資本僅為50萬元，且廠房是租賃的，根本無履約能力。通過此項調(diào)查有力避免了安裝公司，因倉促簽合同而損耗大量人力、物力的法律風(fēng)險。

　　二、簽約時合同條款的審查不嚴的風(fēng)險及防范

　　風(fēng)險提示：發(fā)包人往往利用其有利的競爭地位在合同起草、擬訂時設(shè)計好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人。主要有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，不合理的工期條款、工程預(yù)付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內(nèi)缺少發(fā)包人付款遲延及發(fā)包人引起的工程延誤等違約責(zé)任的條款，缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風(fēng)險，最終將導(dǎo)致公司的巨大損失。

　　防范對策：雙方盡可能采用原國家建設(shè)部、國家工商總局制定的建設(shè)工程施工合同示范文本。（GF-1999-0201），依據(jù)該示范文本中的通用條款，結(jié)合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判。如發(fā)包人提供的是非示范文本，則要慎重審查，合同談判時最好要有懂工程技術(shù)、法律、經(jīng)營、管理、造價、財務(wù)等人員參與。不能盲目接受發(fā)包人的某些免責(zé)條款、苛刻條款和不合理條款。

　　案例說明：甲水泥廠與乙安裝公司簽訂了年產(chǎn)15萬噸水泥生產(chǎn)線安裝合同。合同中對工期和工程質(zhì)量、安全、工程造價均詳細約定。其中對工期違約責(zé)任約定如下：工期延誤1天，罰款5000元，工程質(zhì)量安全違約責(zé)任約定為如違約支付甲方累計不超過合同總造價的50%的違約金。甲方延遲付款及因甲方導(dǎo)致的工期延誤違約責(zé)任卻未有約定。合同簽訂前，乙安裝公司委托律師進行合同審查。律師對此合同進行逐項審查后認為：該工程延誤的逾期一天罰款5000元的違約責(zé)任約定較重，且總違約責(zé)任約定過高，一般以約定違約金不超過合同總價的30%.根據(jù)合同的對等原則，須補充甲水泥廠付款遲延等違約責(zé)任的合同條款。乙安裝公司采納了律師意見，積極與甲水泥廠協(xié)商變更合同。最終因該工程合同違約責(zé)任約定明確、對等，從而此工程合同得以順利履行完畢。

　　三、轉(zhuǎn)包、非法分包、出借資質(zhì)證書的風(fēng)險與防范

　　風(fēng)險提示：我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定：轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。非法分包是指下列行為：

　　1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

　　2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，以未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

　　3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

　　4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。