一、對13個省、自治區(qū)和直轄市、21個大中城市有關房屋拆遷立法的基本分析13個省、自治區(qū)和直轄市、21個大中城市有關房屋拆遷立法中（絕大部分是2000年以后制定或者修改的法律），主要存在著兩種相互聯(lián)系同時又相互對抗的現(xiàn)象：

　�。ㄒ唬┧椒克�有權保護理念的初步復歸在近幾年的城市房屋拆遷立法中，有一個十分顯著的變化，這就是在城市房屋拆遷中，重新開始正視私房所有權保護的問題，筆者把它稱之為“私房所有權保護理念的初步復歸”。

　　之所以稱之為“復歸”，是因為在過去的數(shù)十年中，由于眾所周知的原因，在城市房屋拆遷中，私房所有權保護被視為禁區(qū)或者是準禁區(qū)。在1991年《國務院城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《1991年條例》）中，對如何保護私房所有權人的利益的內容，沒有任何專門的規(guī)范，相反，對國家和集體享有所有權的房屋在拆遷中如何保護給予突出的強調。2001年修改的《國務院城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《2001年條例》）在這方面依然沒有明顯的改變。盡管一些地方性房屋拆遷立法依然以《1991年條例》為主要根據(jù)，但是，在地方性立法中，已經(jīng)開始突破上世紀90年代立法的理念框架，重新確立了私房所有權在城市房屋拆遷中應有的法律地位和法律救濟，尤其是在《寧波市城市房屋拆遷管理實施細則》、《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》、《北京市城市房屋拆遷管理辦法》中，對城市房屋拆遷中的私房所有權保護給予了明確的強調。在《寧波市城市房屋拆遷管理實施細則》中有二十余處出現(xiàn)對私房問題加以規(guī)范或者法律救濟的內容；在《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》中，有近十處規(guī)定了私房的問題；在《北京市城市房屋拆遷管理辦法》中，有七處內容涉及了私房所有權保護的問題。

　　可惜的是，迄今為止，國務院的有關規(guī)定以及在相當多的地方性規(guī)定中，對城市房屋拆遷中私房所有權保護的問題沒有給予明確規(guī)定，與此同時，卻又依然在強調基礎性城市房屋拆遷中私房所有權人必須接受的限制。

　　因此，在城市房屋拆遷中，私權保護的理念雖然較之過去已經(jīng)有了不少改變，但是這僅僅是初步的復歸，遠不能符合市場經(jīng)濟條件下對民眾財產(chǎn)所有權保護之要求。

　�。ǘ�）私權保護理念的嚴重缺位盡管古羅馬人曾經(jīng)告誡我們：任何定義在法學上均是十分危險的。但是，為了說明問題，我們依然需要對一些關鍵的問題作出必要的說明。所謂“私權保護理念”系指在民法平等、意思自治、誠實信用以及禁止濫用權利等原則的基礎上，對私權加以確認和法律救濟的基礎性法理觀念。所謂“嚴重缺位”系指立法中應當確立的私權理念和相應的法律制度卻難以尋覓的現(xiàn)象。對于現(xiàn)行立法中私權保護理念嚴重缺位現(xiàn)象，可以做一個一般性的概括梳理：

　　1.行政管理觀念取代了私權保護應有的地位；

　　2.公權力任意干涉私房所有權人的權利行使；

　　3.債權相對性的基本規(guī)則被肆意拋棄；

　　4.當事人之間意思自治的自由被任意限制；

　　5.私房所有權人的利益被虛假公益目的所侵害卻難以獲得法律救濟；

　　6.對拆遷人應履行義務附加條件的非正當性。這些問題本文將在后面作出具體分析。

　　二、《2001年條例》的背景分析城市房屋拆遷活動是社會經(jīng)濟活動中久已存在的客觀現(xiàn)象。但是隨著被拆遷人與拆遷人在拆遷利益上的沖突有日趨尖銳的傾向，使得人們對城市房屋拆遷活動的程序正當性、私權利益保護的合法性愈發(fā)關注，也由此產(chǎn)生了修改《城市房屋拆遷管理條例》的必要性。其主要背景原因體現(xiàn)為：

　　1.城市的土地所有權人與土地使用權人通常不是同一主體，即城市的土地所有權屬于國家，而城市土地使用權人是眾多的建筑物所有權人。當土地所有權人對其土地行使權利時，往往發(fā)生與建筑物所有權人的利益沖突。

　　2.隨著城市房屋私有化的進行，城市房屋拆遷法律關系的主體由雙方當事人均是公有權人占多數(shù)的情形，轉變?yōu)楸徊疬w人多為私有權人。這一主體變化的現(xiàn)象導致私房所有權人的利益與拆遷人的利益沖突凸現(xiàn)。

　　3.私房所有權人維權意識明顯增強，多數(shù)所有權人注意依法維權，但是同時也有部分所有權人未按照法律程序進行維權活動，而是采取了某些偏激行為，雖然沒有直接達到維權目的，但是卻有著引人關注的效果。

　　4.被拆遷人的房屋拆遷補償?shù)牡皖~與拆遷人尤其是開發(fā)商基于拆遷所獲得的高額利益之巨大差異，導致人們對現(xiàn)行房屋拆遷補償標準合理性的質疑。

　　在目前城市房屋拆遷中，至少存在著兩個明顯的矛盾：第一，一方面人們維權意識增強，而另一方面，相關立法修正沒有跟上，政府工作人員關注被拆遷人利益的觀念沒有真正樹立起來，導致被拆遷人的利益沒有獲得有效保護，甚至因房屋拆遷處理不當而導致被拆遷人失去了自己的家園。第二，一方面被拆遷人對拆遷補償?shù)钠谕�值較高，而另一方面，現(xiàn)行的城市房屋拆遷補償標準不僅透明度不夠，而且補償標準的制定依據(jù)也因相關論證不足而難以具有說服力，使得被拆遷人所期望的補償難以實現(xiàn)。這些矛盾未能獲得及時解決的情況下，極易引發(fā)不同利益者之間直接對抗行為甚至是極端性行為。

　　在改革開放以后，我國有關拆遷的立法有一個演進過程。在上世紀70年代末至90年代末，相關立法以包括拆遷活動在內的民用建筑“六統(tǒng)一”為特點，即統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一投資、統(tǒng)一設計、統(tǒng)一施工、統(tǒng)一分配、統(tǒng)一管理。因為70年代末，我國城市住宅緊張情況十分突出。在當時，全國有城鎮(zhèn)3400個，城鎮(zhèn)人口1.1億。絕大多數(shù)城鎮(zhèn)住房情況很緊張。特別是人口集中、工業(yè)發(fā)展較快的大、中城市，住房緊張情況更為突出。不僅平均居住水平低，而且缺房戶的數(shù)量多。據(jù)1977年底統(tǒng)計，全國190個城市平均每人居住面積僅為3.6m²，比解放初期的4.5m²下降0.9m².據(jù)不完全統(tǒng)計，當時全國城市中，缺房戶共323萬戶，占居民總戶數(shù)的17%.此外，危房棚戶改造慢，各城市都有一批危房急待維修。上海市有棚戶500萬m²，住著100多萬人。廣州市還有3千多戶“水上居民”沒有上岸。迅速改善居住條件，已經(jīng)成為當時民眾的迫切要求。

　　1978年9月國務院轉發(fā)了國家建委《關于加快城市住宅建設的報告》，要求必須關注人民居住條件的改善問題，要加快城市住宅建設，迅速解決職工住房緊張的問題。該《報告》提出了7年規(guī)劃和2年設想，尤其是到1985年，城市平均每人居住面積要達到5m².上世紀80年代，政府打開了私人購買房屋的市場，1981年3月已有26個省、市、自治區(qū)的128個城市和部分縣鎮(zhèn)開展了私人購買、建設住宅的工作。其中，由國家建造住宅向私人出售的城市計50個。而在1979年，216個設市城市私人建造住宅的面積，僅占全部新建住宅面積的2.8%，比重還很小。在這個時期，政府著重提出了一個觀點：“個人住宅也是生活資料。把個人購買、建造住宅說成是發(fā)展資本主義私有制是不妥當?shù)摹保?981年4月10日國務院轉發(fā)的《國家城市建設總局、中華全國總工會關于組織城鎮(zhèn)職工、居民建造住宅和國家向私人出售住宅經(jīng)驗交流會情況的報告》）。觀點的變化、社會生活的迫切需求、經(jīng)濟發(fā)展的需要促進了當時建筑市場的發(fā)展，同時也帶來了城市房屋拆遷的規(guī)模化活動。

　　但是，在此期間的立法，對拆遷房屋強調的是“應當服從國家建設的需要，按期搬遷，不得借故拖延”（1983年12月《城市私有房屋管理條例》第4條第2款），“必須服從城市人民政府的改建規(guī)劃和拆遷決定，不得阻攔改建拆遷工作”（1984年《城市規(guī)劃條例》）�！�1991年條例》也明顯帶有這個時期的歷史痕跡。但是，隨著人們對社會現(xiàn)象和法律原則的思考，隨著擔保法、合同法等重要法律的頒布與實施，《1991年條例》中一些明顯的缺陷引起了關注。

　　在上述背景下，出臺了《2001年條例》。該條例較之1991年的規(guī)定有了一些明顯的進步：其一，立法理念的調整�！�2001年條例》關注了對拆遷當事人利益的保護�！�1991年條例》在立法目的上，將“保障城市建設”放置于“保護拆遷當事人利益”之前，而《2001年條例》則相反，將“保護拆遷當事人利益”放置于“保障城市建設”之前。這一表面不大的改變實質上反映了立法理念的改變，而立法理念對立法活動的進行是極為重要的�！�1991年條例》第1條：“為加強城市房屋拆遷管理，保障城市建設順利進行，保護拆遷當事人的合法權益，制定本條例�！薄�2001年條例》第1條：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例�！�

　　其二，確認了房屋所有權人應有的法律地位。《2001年條例》將被拆遷人解釋為“是指被拆遷房屋的所有人”。而《1991年條例》將被拆除房屋及其附屬物的所有人（包括代管人、國家授權的國家房屋及其附屬物的管理人）和被拆除房屋及其附屬物的使用人放在同一個法律主體位置上，其結果導致首先應當?shù)玫奖Ｗo的房屋所有權人的利益沒有獲得應有的保護。

　　其三，強調了對基本法律規(guī)則的遵守。1991年的立法在拆除設有抵押權的房屋時制定了有悖法律基本規(guī)則的內容，而在2001年的立法中則規(guī)定“拆遷設有抵押權的房屋，依照國家有關擔保的法律執(zhí)行。”

　　但是，由于這一涉及面很廣的立法缺乏被拆遷人利益代表的參與，導致在有關被拆遷人的權益保護方面的規(guī)定依然存在許多問題，例如在拆遷補償?shù)暮怂銟藴逝c認定機構的獨立性、強制拆遷的條件與程序、被拆遷人進行申訴的機制以及司法權對行政權的行使應有的監(jiān)督、對拆遷當事人權益的平等救濟等方面尚有進一步研究與修改的必要。

　　三、確立城市私房拆遷立法中的私權保護觀

　�。ㄒ唬�對“城市房屋拆遷具有社會公益性”的看法的商榷城市房屋拆遷常常被認為是一種社會公益性質的活動，所以，“貫穿始終的是如何在確保城市建設順利進行的前提下，充分保障拆遷人與被拆遷人的利益，兼顧公平與效率這一立法的基本準則”被認為是十分正確的。

　　但是，所謂“城市房屋拆遷具有社會公益性”的看法值得商榷：

　　第一，從城市房屋拆遷的目的考察：社會公益來源于民眾“私益”，因此，社會公益應當是直接造福于民眾，而非是首先造福于商人、間接造福于社會民眾。進行城市建設不是目的，而是一種規(guī)劃。這種規(guī)劃使諸如新建城市、改變舊城市的格局、消除城市危房、增加商業(yè)區(qū)域、增加社會福利設施、改善城市交通等等目的得以實現(xiàn)。在這些目的中，幾乎沒有一個目的會與包括城市房屋拆遷在內的不動產(chǎn)所有權的變更無聯(lián)系。但是，在這些目的中，并非均是公益目的，相反，直接以商業(yè)活動為目的的城市房地產(chǎn)開發(fā)行為不在少數(shù)。

　　第二，從城市房屋拆遷的法律效力考察：城市房屋拆遷并非均使得原房屋所有權人的財產(chǎn)價值獲得升值。相反，有相當?shù)姆课菟�有權人的財產(chǎn)價值被“合理合法”地蒸發(fā)掉了，以“社會公益”為理由似乎很難說服人們。

　　第三，從城市房屋拆遷的文化效應考察：一個城市的房屋建設是以“有體物”的方式體現(xiàn)著這個城市的文化。城市房屋拆遷可能帶來新文化現(xiàn)象，但是，也有可能使城市古老的文化喪失殆盡，因為城市的文化需要建筑物的依托。一個城市經(jīng)過漫長歷史演進所形成的文化，因城市房屋被肆意拆除而消失，很難說是“社會公益”的體現(xiàn)。

　　因此，在立法強調保護民眾私有財產(chǎn)的社會中，城市房屋拆遷不應當成為一個“充斥著蔑視私權的死角”。

　�。ǘ�）確立私權保護觀應當處理好的兩個關系

　　1.私權本位與社會本位的關系。

　　眾所周知，房屋所有權歸屬于個人，是人類社會極為古老的、普遍的具有自然法性質的社會現(xiàn)象。鑒于財產(chǎn)所有權的民法性格，使得私權本位的理念被置于私房所有權保護理念的核心地位，私權本位應當是私房所有權保護的基礎理念。

　　社會本位是20世紀法學理論演進過程中人們對私權極端化的反思的結果。但是，在我們這個國度中，個人私權極度膨脹的現(xiàn)象始終沒有真正出現(xiàn)過，相反，社會本位的過度膨脹使得個人財產(chǎn)所有權的空間被壓抑至極為狹小的空間內。作為一個歷史現(xiàn)象，現(xiàn)在的我們對20世紀下半葉發(fā)生的個人財產(chǎn)所有權的某些“蒸發(fā)”情形是不能控制的，但是，我們應當從歷史現(xiàn)象中去考察、去思索、去反思，以期獲得我們這代人應有的法律理智。毋庸置疑，對歷史現(xiàn)象的反思已經(jīng)使我們有所警悟。但是，應當將這一警悟通過立法加以體現(xiàn)，因為我們的歷史使命是“將我們這個時代特有的理念鋪陳開來�！�

　　透過城市私房拆遷的社會現(xiàn)象，對私權本位與社會本位的有機結合而言，筆者認為事實上就是私的利益與社會公共利益的協(xié)調。我們尤其應當在立法目的上關注私權保護與社會公共利益的協(xié)調。關于社會公共利益，應當說比較難以給出一個確切的定義，按照美國學者亨廷頓的看法，由于研究方法的不同，對于“公共利益”的理解亦不同，主要表現(xiàn)為三種理解：

　　一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的價值和規(guī)范，如自然法、正義和正當理性等；

　　二是公共利益被看作是某個特定的個人、群體、階級或多數(shù)人的利益；

　　三是公共利益被認為是個人之間或群體之間競爭的結果。

　　盡管如此，我們依然可以嘗試著對公共利益作出一定的說明。筆者認為公共利益可以被理解是涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護等社會公共事業(yè)和國防建設等符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事性質的利益。也就是說，社會公共利益既不是某些個人的利益，也不是某些團體的利益，更不是直接具有商事性質的利益，而是涉及關系人們生活質量的環(huán)境、交通、醫(yī)院、學校等社會公共事業(yè)或公眾安全的國防事業(yè)等方面的利益。在梁慧星主編的《中國物權法草案建議稿》中，對公共利益作出了一個列舉式的解釋：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益�！边@種列舉式的說明比較清楚，但是抽象性較差，難免掛一漏萬。我國立法中曾經(jīng)有法律對“公共利益”作出解釋，例如1986年6月頒布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中華人民共和國土地管理法》（非現(xiàn)行的《中華人民共和國土地管理法》）第21條曾經(jīng)對公共利益進行過解釋：“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國有土地的，按照本章規(guī)定辦理�！痹谶@里，文化、國防建設和興辦社會公共事業(yè)與社會公共利益的目的有著明顯的關系，但是，經(jīng)濟活動是否能夠屬于社會公共利益卻不易判斷，雖然經(jīng)濟活動可能間接涉及社會公共利益，但是直接目的是否就是為了社會公共利益并不能完全肯定，起碼經(jīng)濟活動的非商事性質就首先難以肯定。所以經(jīng)濟活動不宜被納入社會公共利益的范疇。

　　當城市私房拆遷是為了使得直接體現(xiàn)社會公益目的的建設項目順利進行時，如在城市中修建或擴展道路、新建或者改造醫(yī)院、學校等社會公益設施、新建或者改建公眾免費休閑、娛樂場所、修整城市綠地以改善城市居民居住環(huán)境等，私房所有權人的私權在獲得公正補償?shù)那闆r下，應當將自己的利益放置于社會公共利益之下。私權不僅僅具有受到法律保護的利益，還負有一定的社會使命和社會的義務。同時，在城市私房拆遷過程中，為了防止社會公共利益被濫用，不僅應當要求拆遷是以社會公共利益為目的，而且必須是拆遷的直接目的。因為任何城市私房拆遷活動的進行，都需要這樣一種考慮，即“剝奪所有權在任何情況下都不能是單純地增加國家財產(chǎn)的手段，否則剝奪私人財產(chǎn)的行為是不正義行為”。

　　如果城市私房拆遷是以商事活動為直接目的的，則即使是政府，也不得以任何強制方式獲得他人財產(chǎn)或者任意降低或減少他人財產(chǎn)的價值，而只能以合同方式通過協(xié)商進行。同時，立法中還應當明確，如果一項城市建設項目不是以社會公益為直接目的，并且該建設項目是有損于私房所有權人利益的，私房所有權人應當有按照正當程序行使異議權的自由。

　　在我國現(xiàn)實生活中，城市私房拆遷往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，實際是為某些團體甚至是個人獲得盈利而濫用房屋拆遷權力，嚴重侵害了民眾的財產(chǎn)私權。例如為了進行土地市場的開發(fā)、為了房產(chǎn)市場的開發(fā)、為了建成一個獲得更大利潤的商業(yè)區(qū)、為了提高某一企業(yè)的生產(chǎn)能力而進行廠區(qū)擴建等等，或者為了將土地作為資本進行運作之人，看中了一個地區(qū)所具有的歷經(jīng)百年而形成的重大商業(yè)價值，雖然是非直接以公共利益為目的，但是卻通過城市房屋拆遷的途徑，迫使已經(jīng)在這個地區(qū)居住已久的人們“服從”私房拆遷的安排。他們所獲得的補償，與商事目的的拆遷人因拆遷所獲得的利益相比，可能是天壤之別。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷制度中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現(xiàn)象，其深層的主要原因是私權本位與社會本位之間的關系非法律理性的失調。

　　2.私權平等保護與拆遷效率的關系。

　　在立法中，“保障城市建設順利進行”被視為城市房屋拆遷立法的三個目的之一，而且常常是首要目的。顯然，在這里，私權平等保護與追求“城市建設項目順利進行”的目的之間存在著平等與效率的矛盾。

　　效率是什么？效率是經(jīng)濟學上的概念，效率的價值判斷首先是經(jīng)濟學上的判斷。而經(jīng)濟學上的判斷對法學的判斷有著重要的影響，“誰都不能不知道或者注意到經(jīng)濟學的法則，因為它們實際支配著法律與立法對象的很大部分”，“法律的內容，有很大部分是關于經(jīng)濟的事件，因為法律是一種量器，是利益效用及財富的比率�！睆慕�(jīng)濟學家的觀點來看，效率概念與對經(jīng)濟生活中所有成員福利狀況的關切有密切聯(lián)系。根據(jù)世界著名的經(jīng)濟學家維爾弗雷多·帕累托（1848-1923年）極有影響的“帕累托最優(yōu)配置”理論，如果沒有一個人可以在不使任何他人境況變壞的條件下使得自身境況變得更好，那么就必須關注資源的有效配置。在資源有限的情況下，“一個人使得自身境況變好的惟一途徑是從他人那里拿走資源，從而使得他人境況變壞�！边@就是“帕累托效率”理論與此同時，經(jīng)濟學家也關注社會成員利益的平等取得，美國著名的經(jīng)濟學家阿瑟·奧肯認為，平等與效率之間存在著一種互為代價的替換關系，難以兩全，只能顧其一端，有所側重。為了強調平等，就得犧牲效率，如果為了強調效率，就需要允許不平等的現(xiàn)象存在雖然從法律的角度不可能消除平等與效率之間的矛盾，但是，堅持私權保護理念應當是法學尤其是私法學應有的價值觀。效率應當建立在私權平等保護的基礎上，以無正當理由或者無法理依據(jù)地損害他人應當獲得保護的私權為代價產(chǎn)生的效率，并非是法律應當給予保護的效率。在法學上尤其是在私法學上，根據(jù)私權平等保護的理念，強調任何人對其財產(chǎn)的獲得必須“取之有道”。即使是在資源十分有限的情況下，即使是在一個人欲使自身境況變好的惟一途徑只能是從他人那里拿走資源，從而導致他人境況變壞時，也必須是以他人自愿接受自身境況變化為前提，或者是法律出于社會公共目的和為了維護社會公共利益而適度強制所致。那種并非是為了社會公益的私房拆遷卻要求被拆遷人必須“服從”的觀念，表面上是維護了城市建設順利進行的需要，但是在法律的制度價值判斷上卻喪失了其應有的定位。

　　總之，我們的城市私房拆遷立法應當將私權平等保護與效率的協(xié)調作為決定立法內容的出發(fā)點之一。