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2008-05-25 16:24 【大 中 小】【打印】【我要糾錯】
在商品經(jīng)濟(jì)社會里經(jīng)濟(jì)糾紛是不可避免的。因工程造價而引起的糾紛占很大比例。解決此類糾紛最有效的方法就是訴訟于法律。司法裁決與調(diào)節(jié)工程造價糾紛的主要依據(jù)是工程造價鑒定。由于工程造價的專業(yè)性,人民法院或當(dāng)事人雙方絕大多數(shù)將工程造價的司法鑒定,委托給工程造價咨詢機(jī)構(gòu)。因而工程造價鑒定,也是造價咨詢機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)之一,甚至可以說是造價機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)水平與社會信譽(yù)的標(biāo)志。
所謂工程造價鑒定:根據(jù)最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第一章第二條的定義可解釋為:是指在訴訟過程中,為查明案件事實,人民法院依據(jù)職權(quán),或者當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請,指派或委托具有工程造價專業(yè)知識人,對待裁決的工程造價問題進(jìn)行檢驗、鑒別和評定的活動。工程造價鑒定,是人民法院判決、調(diào)節(jié)及原、被告雙方和解的主要依據(jù)。工程造價鑒定,其實質(zhì)是工程造價的確定,日常的預(yù)、結(jié)算業(yè)務(wù)是接受建設(shè)方或施工方中的某一方的委托(對一方負(fù)責(zé)),而工程造價鑒定是咨詢機(jī)構(gòu)接受人民法院或者當(dāng)事入雙方的委托(對雙方甚至三方負(fù)責(zé))。其特點是:合法、公正、客觀、科學(xué)。
司法鑒定的原則:最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第一章第三條中明確規(guī)定:(一)合法、獨(dú)立公開;(二)客觀、科學(xué)、準(zhǔn)確;(三)文明、公正、高效。
工程造價鑒定的程序:(詳見咨詢機(jī)構(gòu)工程造價鑒定程序示意圖)
一、工程造價鑒定的委托
委托方是人民法院或當(dāng)事人及其他訴訟參與人。根據(jù)待鑒定工程的具體情況,委托方已書面形式委托具有一定資質(zhì)等級及有良好的社會信譽(yù)的造價咨詢機(jī)構(gòu)。委托書中應(yīng)詳細(xì)注明:受委托單位;鑒定要求;提供的材料;案情簡介、委托單位及委托時間。
二、造價咨詢機(jī)構(gòu)接受委托及鑒定的前期準(zhǔn)備
造價咨詢機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)自己的實際情況決定是否接受委托。如接受委托,則在委托書底聯(lián)或委托回執(zhí)上簽字蓋章,并根據(jù)待鑒定的工程選擇合適的主鑒定人及其它鑒定人員。主鑒定人應(yīng)盡快了解案情,以書面形式向委托方提出鑒定所需的有關(guān)材料,同時編制鑒定計劃。
1、鑒定人員應(yīng)具備的條件
合格的鑒定人員應(yīng)具有:較高的職業(yè)道德水準(zhǔn),較強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)實力,一定的組織才能,相關(guān)的法律知識,一定的文字表達(dá)能力及與接受委托的鑒定項目無應(yīng)回避的關(guān)系。其中主鑒定人的確定至關(guān)重要,因為其將負(fù)責(zé):選擇其他鑒定人員,協(xié)調(diào)內(nèi)、外關(guān)系,編制鑒定計劃;組織現(xiàn)場勘測,撰寫鑒定報告等工作。
2、鑒定人的權(quán)利及義務(wù)
司法鑒定人的權(quán)利及義務(wù);最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第二章第七條規(guī)定:鑒定人權(quán)利:(一)了解案情,要求委托人提供鑒定所需的資料;(二)勘驗現(xiàn)場,進(jìn)行有關(guān)的檢驗,詢問與鑒定有關(guān)的當(dāng)事人。必要時,可申請人民法院依據(jù)職權(quán)采集鑒定材料,決定鑒定方法和處理檢材;(三)自主闡述鑒定觀點,與其他鑒定意見不同時,可不在鑒定文件上署名;(四)拒絕受理違反法律規(guī)定的委托。第八條規(guī)定:鑒定人義務(wù):(一)尊重科學(xué),恪守職業(yè)道德;(二)保守案件秘密;(三)及時出具鑒定結(jié)論;(四)依法出庭宣讀鑒定結(jié)論并回答與鑒定人相關(guān)的提問。
3、工程造價鑒定所需主要資料包括如下內(nèi)容
。1)當(dāng)事人的起訴和答辯狀、法庭庭審調(diào)查筆錄;
(2)當(dāng)事人雙方認(rèn)定的各相關(guān)專業(yè)工程設(shè)計圖紙、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、技術(shù)聯(lián)系單、圖紙會審記錄;
。3)當(dāng)事人雙方簽訂的施工合同、各種補(bǔ)充協(xié)議;
。4)當(dāng)事人雙方認(rèn)定的主要材料、設(shè)備采購發(fā)票、加工訂貨合同及甲供材料的清單;
。5)工程預(yù)(結(jié))算書;
(6)招投標(biāo)項目要提供中標(biāo)通知書,及有關(guān)的招投標(biāo)文件;
。7)鑒定調(diào)查會議筆錄(詢問筆錄)、現(xiàn)場勘察記錄;
。8)經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計、年度形象進(jìn)度記錄;
。9)當(dāng)事人雙方認(rèn)定的其它與工程造價鑒定有關(guān)的資料。
4、工程造價鑒定計劃
根據(jù)最高人民法院[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第五章第二十一條規(guī)定:一般額司法鑒定應(yīng)當(dāng)在30個工作日內(nèi)完成,疑難的司法鑒定應(yīng)當(dāng)在60個工作日內(nèi)完成。主鑒定人應(yīng)根據(jù)委托人的鑒定期限,安排好鑒定的具體時間:
。1)閱卷、熟悉圖紙、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、了解合同、協(xié)議等所需的時間;
。2)現(xiàn)場實地勘測所需的時間(較復(fù)雜的工程可能多次勘測);
(3)計算工程量、套取定額及計取材料價差所需要的時間;
。4)鑒定過程中對遇到的問題進(jìn)行進(jìn)行集中研究所需的時間;
。5)做好現(xiàn)場勘測記錄及詢問筆錄(一般應(yīng)對標(biāo)的物攝影記錄);
。6)當(dāng)事人查閱記錄并簽字。
5、勘查記錄與詢問筆錄
。1)注明時間、地點、勘驗人或詢問人、臨場人或被詢問人、記錄入;
。2)記清問答情況、當(dāng)事人承認(rèn)確認(rèn)或爭議情況及關(guān)鍵語句,記準(zhǔn)勘測數(shù)據(jù)。如需繪制勘測圖時應(yīng)做到清晰準(zhǔn)確;
。3)結(jié)束時當(dāng)事人查閱筆錄后簽字(不識字的按規(guī)定宣讀按手。;
。4)記錄必須存檔備查。
6、鑒定資料需要驗證和補(bǔ)充時應(yīng)注意以下問題
搜集鑒定資料及現(xiàn)場調(diào)查等過程,都必須要求在委托人的組織下進(jìn)行,這樣可使委托人了解資料的取得過程,增強(qiáng)了取證過程的合法性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性。
對無竣工圖或鑒定部位圖紙不符的,應(yīng)根據(jù)建筑工程的特點,實地勘測并應(yīng)以繪制勘測圖、現(xiàn)場拍照、現(xiàn)場錄像及有關(guān)的文字記錄為主。由于工程造價鑒定所需的資料很多,多數(shù)不能一次搜集全。在對當(dāng)事人雙方詢問時,最好先將詢問內(nèi)容列好,以免遺漏。
三、質(zhì)證及詢問筆錄的內(nèi)容
根據(jù)最高人民法律法釋[2001]33號<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中第四十七條:證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件實施的依據(jù)。工程造價鑒定所采用的全部證據(jù),均應(yīng)該由當(dāng)事人質(zhì)證。詢問筆錄一般應(yīng)包括下列內(nèi)容:
是否有補(bǔ)充合同或協(xié)議?
施工中采用砼是商品砼還是現(xiàn)場攪拌砼?如采用商品砼,是否有商品砼供貨合同?
是否需要基礎(chǔ)回填土(從外運(yùn)入),運(yùn)距是多少?硬骨料采用礫石還是碎石?
基礎(chǔ)土方工程是否單獨(dú)外委?土方運(yùn)輸距離是多少?
腳手架采用鋼管腳手架還是木桿腳手架?本工程是否有甲供材和設(shè)備?若有請?zhí)峁┎牧锨鍐巍?/p>
模板采用鋼模板還是木模板?
挖土的方式?采用什么機(jī)械?
外圍的裝飾工程是否與土建主體工程同期施工?其合同額是多少(計取配合費(fèi))?
給排水、電氣工程與室外工程的分界線在什么地方?
施工用水、電是否單表計量?
其他工程造價鑒定有關(guān)的情況。
四、計算工程量、套取定額及計取材料價差要做到準(zhǔn)確合理與正常工程結(jié)算相同。(略)
五、向原被告出示初步鑒定結(jié)論。并根據(jù)實際情況修改鑒定結(jié)論
由于建筑工程的復(fù)雜性與工程造價鑒定準(zhǔn)確、公正、公開的原則,在初步鑒定結(jié)論形成之后應(yīng)向原、被告出示。如有遺漏與誤差應(yīng)根據(jù)實際情況修正鑒定結(jié)論。
六、確定鑒定結(jié)論形成正式的鑒定書(報告)
鑒定書的內(nèi)容:最高人民法院法釋[2001]33號<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中第二十九條鑒定人出具的鑒定書應(yīng)具有下列內(nèi)容:
1、委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容;
2、委托鑒定的材料;
3、鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段;
4、對鑒定過程的說明;
5、明確的鑒定結(jié)論;
6、對鑒定人鑒定資料的證明;
7、鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋單。
需附錄資料的內(nèi)容
1、鑒定委托書(應(yīng)詳細(xì)注明:受委托單位;鑒定要求;提供的材料;案情簡介及委托單位);
2、涉案單位提供的工程預(yù)(結(jié))算文件;
3、合同書、補(bǔ)充協(xié)議;
4、鑒定調(diào)查筆錄;
5、鑒定單位資質(zhì)證書與鑒定人員的資格;
6、其他有關(guān)資料。
七、出庭
最高人民法院發(fā)出[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第二章第四款規(guī)定:依法出庭宣讀鑒定結(jié)論并回答與鑒定有關(guān)的提問。
代表中介機(jī)構(gòu)出庭的鑒定人的注意:言語要得體,表述的要準(zhǔn)確清晰,不與當(dāng)事人爭吵。由于在法庭上很多當(dāng)事人情緒比較激動,因而常常語言過激。而訴訟代理人由于其職業(yè)習(xí)慣,其說話的方式、方法也異于常人。出庭的鑒定人要清醒冷靜,控制自己的情緒。保持司法鑒定人的尊嚴(yán)與形象。
八、其它相關(guān)問題
1、鑒定人的回避。
最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第二章第九條指出:有下列情形之一鑒定人應(yīng)當(dāng)回避:(一)鑒定人系案件的當(dāng)事人,或者當(dāng)事人的近親屬;(二)鑒定人的近親屬與案件有利害的關(guān)系;(三)鑒定人擔(dān)任過本案的證人、辯護(hù)人、訴訟代理人;(四)其他可能影響準(zhǔn)確鑒定的情形。
2、鑒定的中止。
最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第五章第二十二條指出:具有下列情形之一,影響鑒定時間的,應(yīng)當(dāng)中止鑒定:(一)受檢人或者其它受檢物處于不穩(wěn)定狀態(tài),影響鑒定結(jié)論的;(二)受檢人不能在指定的時間、地點接受檢驗的;(三)因特殊需預(yù)約時間或者等待檢驗結(jié)果的;(四)須補(bǔ)充材料的。
3、鑒定的終結(jié)。
最高人民法院法發(fā)[2001]23號第二十二條指出:具有下列情況之一的,可終止鑒定:(一)無法獲取必要的鑒定材料的;(二)被鑒定人或者受檢人不配合檢驗,經(jīng)做工作仍不配合的;(三)鑒定過程中撤訴或者調(diào)節(jié)結(jié)案的;(四)其它情況使鑒定無法進(jìn)行的。
4、如何確認(rèn)當(dāng)事人出具資料的真實性。
需要當(dāng)事人提供證據(jù)時,必須提供復(fù)印件,同時出具原件,對自己提供證據(jù)的真實性負(fù)法律責(zé)任,并要求當(dāng)事人出具有效證明文件及承諾書。鑒定方不負(fù)責(zé)證據(jù)真?zhèn)蔚蔫b別。
5.鑒定過程中,需要當(dāng)事人提供有關(guān)汪據(jù),但當(dāng)事人認(rèn)為出證據(jù)對自己不利,遲遲不予提供,或在鑒定初步結(jié)論出來后才拿出征據(jù)的,如何處理?
對在規(guī)定時間內(nèi)不予提供證據(jù)資料廠又無任何書面文件申請延長提供時間的,根據(jù)最高人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第三十四條:“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利”。責(zé)任自負(fù)。對在規(guī)定時間內(nèi)沒提供,初步鑒定結(jié)論出來后才提供的,而且影響鑒定結(jié)論確定結(jié)果的,可以由委托方接收,并按新委托立案處理,并向鑒定單位下補(bǔ)充鑒定委托書。
6、工程造價鑒定的幾種情況。
。1)鑒定資料齊全條件較好的情況。這種情況為最理想,一切可按正常鑒定程序進(jìn)行鑒定。
。2)鑒定資料不齊全條件較差的情況。鑒定人應(yīng)該以書面形式通知原被告雙方在規(guī)定的時間內(nèi)補(bǔ)齊鑒定所需的資料(根據(jù)《民事訴訟法》第三十三條的規(guī)定舉證期限不得少于三十日)。
。3)鑒定資料幾乎沒有,條件很差的情況。這種情況在工程造價鑒定的中時有發(fā)生,具體以兩種原因為主。(一)由于建筑工程的建造周期較長,很多單位的檔案管理較差,很難提供完整的竣工圖及結(jié)算資料。(二)原建筑物已改變使用用途,為新裝修覆蓋或正在使用中很難進(jìn)行現(xiàn)場勘測。
如是設(shè)計圖紙不全,當(dāng)事人雙方又均無法提供的情況,可根據(jù)工程項目名稱去設(shè)計單位查底圖。如是無設(shè)計圖紙或無設(shè)計單位的情況,(1)可根據(jù)同類型同地點同時期的工程項目比較(最好當(dāng)事,人雙方同意)。(2)現(xiàn)場勘測:測建建筑的外部尺寸,鉆孔探測內(nèi)部材料的厚度、標(biāo)號等。(3)對無法探測內(nèi)部材料的厚度、標(biāo)號的建筑物,可采用無損檢測方法(此種方法費(fèi)用較高應(yīng)慎重)。對當(dāng)事人雙方的舉證相互矛盾時應(yīng)如何處理?理論上應(yīng)當(dāng)由人民法院來判定,但實際鑒定工作中,由于工程造價的專業(yè)性,基本上還是以鑒定人的判定為主。以鑒定人的判定原則應(yīng)是:(1)工程設(shè)計圖有矛盾以設(shè)計規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)(必要時可向?qū)I(yè)設(shè)計人員咨詢);(2)計取費(fèi)用等級有爭議,可根據(jù)施工合同、施工單位取費(fèi)證或建筑物類別等為標(biāo)準(zhǔn);(3)建筑材料價格有爭議時,應(yīng)以同期的市場價格信息為準(zhǔn);(4)施工措施有爭議時,以正常的施工組織設(shè)計為準(zhǔn)。
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