一、我國“城中村”現(xiàn)狀及形成原因

　　所謂“城中村”，是指在城市高速發(fā)展的進程中，由于農(nóng)村土地全部被征用，農(nóng)村集體成員由農(nóng)民身份轉(zhuǎn)變?yōu)榫用裆矸莺�，仍居住在由原村改造而演變成的居民區(qū)，或是指在農(nóng)村村落城市化進程中，由于農(nóng)村土地大部分被征用，滯后于時代發(fā)展步伐、游離于現(xiàn)代城市管理之外的農(nóng)民仍在原村居住而形成的村落，亦稱為“都市里的村莊”。通常所說的“城中村”，僅指在經(jīng)濟快速發(fā)展、城市化不斷推進的過程中，位于城區(qū)邊緣農(nóng)村被劃入城區(qū)，在區(qū)域上已經(jīng)成為城市的一部分，但在土地權(quán)屬、戶籍、行政管理體制上仍然保留著農(nóng)村模式的村落�！俺侵写濉笔浅鞘械囊粔K“夾縫地”，這種獨特的地位和現(xiàn)象，必然會帶來一系列的社會問題：（1）人口雜亂，“城中村”由村民、市民和流動人口混合構(gòu)成。流動人口成為主要犯罪群體。治安形勢嚴峻。（2）城市規(guī)劃滯后，違法違章建筑相當集中，“一線天”、“握手樓”、“貼面樓”風(fēng)景獨特。由于房屋密度高、采光通風(fēng)條件差，村民居住環(huán)境差。（3）基礎(chǔ)設(shè)施不完善，衛(wèi)生條件太差。各種管線雜亂無章，排水排污不暢，垃圾成災(zāi)。街巷狹窄、擁擠，存在嚴重消防隱患，（4）土地使用存在諸多問題，宅基地、工業(yè)用地、商業(yè)用地相互交織，非法出租、轉(zhuǎn)讓、倒賣，管理混亂，等�！俺侵写濉辈粌H影響城市的美觀，也阻礙城市化進程，制約著城市的發(fā)展，已成為困擾許多城市發(fā)展的“痼疾”。

　　究其原因，在于“城中村”形成和發(fā)展的特殊性。從“城中村”的歷史變遷中不難發(fā)現(xiàn)“城中村”形成的主要原因：從客觀上來說，是我國城市化進程的快速發(fā)展的結(jié)果1.改革開放的20多年中，城市化的進程加速發(fā)展，我國的城市數(shù)目從1978年的320個發(fā)展到現(xiàn)在的662個。城市建成區(qū)面積也由3.6萬平方公里擴大到9萬多平方公里。城市的快速發(fā)展，需要通過征收周邊農(nóng)村的耕地獲得擴展的空間。耕地被征收了，當?shù)氐霓r(nóng)民，卻仍然留在原居住地，并且保有一部分供他們建房居住的宅基地。一場“城市包圍農(nóng)村”的運動發(fā)生了。村莊進入城市，形成了“城中村”。從主觀上來說，是我國城鄉(xiāng)二元管理體制及土地的二元所有制結(jié)構(gòu)所造成的，這也是深層次的制度原因。所謂城鄉(xiāng)二元管理體制，是指“城市”和“農(nóng)村”分屬不同的管理模式，二元所有制結(jié)構(gòu)是指城市的土地屬于國家所有，而農(nóng)村的土地屬于農(nóng)村集體所有的制度。而在一些“城中村”內(nèi)形成了以城市與農(nóng)村“二元所有制結(jié)構(gòu)”并行存在、共同發(fā)揮作用的“邊緣社區(qū)”特征�！皬膫�體理性選擇的角度看，‘城中村’這種特殊的建筑群體和村落體制的形成，是農(nóng)民在土地和房屋租金快速增值的情況下，追求土地和房屋租金收益最大化的結(jié)果�！�2因此，從“城中村”的歷史變遷可以發(fā)現(xiàn)，土地的二元所有制結(jié)構(gòu)是造成“城中村”形成的根本原因。二元所有制結(jié)構(gòu)使得村民可以低價甚至無償?shù)厝〉猛恋氐氖褂脵?quán)，集體將宅基地按戶劃撥，由各戶村民自行建設(shè)后租出獲得盡可能的租金，土地和房屋租金收益最大化的結(jié)果致使“城中村”形成的進一步加劇。故而，我國“城中村”的改造也應(yīng)從根本的土地制度及權(quán)利開始。

　　二“城中村”土地權(quán)利現(xiàn)狀

　　“城中村”土地權(quán)利現(xiàn)狀包括土地所有權(quán)狀態(tài)和土地使用權(quán)狀態(tài)兩者情形。

　　1、“城中村”土地所有權(quán)狀態(tài)

　　根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”即所謂的“土地的二元所有制結(jié)構(gòu)”。土地所有權(quán)狀態(tài)依據(jù)《中華人民共和國憲法》第10條、《中華人民共和國土地管理法》第8條規(guī)定，具體劃分為“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。由于“城中村”在城市化不斷推進的過程中，位于城區(qū)邊緣而被劃入城區(qū)，成為城市的一部分，既有城市的一些習(xí)性，又擺脫不了農(nóng)村固有的特質(zhì)，是二者的混合體。“城中村”土地的所有權(quán)狀態(tài)大體可分為三類：

　�。�1）、已“撤村建居”，土地被國家全部征用，農(nóng)民不再享有集體土地所有權(quán)，村已經(jīng)被城市完全包圍，原農(nóng)民已全部轉(zhuǎn)為居民，只是保留著農(nóng)村傳統(tǒng)的生活習(xí)慣。這是通常所說的廣義上的“城中村”，它經(jīng)過改造已融入城市之中，不再是“城中村”改造的對象。

　�。�2）、正在“撤村建居”。土地大部分被征用，土地所有權(quán)部分屬于國家所有，部分屬于集體所有，但原農(nóng)民未轉(zhuǎn)為居民。

　�。�3）、尚未“撤村建居”，但已列入城市框架范圍，土地全部仍屬于集體所有。后兩種村的情形是狹義上的“城中村”，是通常所說的要改造的“城中村”�！俺侵写濉敝写嬖诘耐恋厮�有權(quán)狀態(tài)有國有土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)兩類，兩種土地所有權(quán)從表象看，僅是所有權(quán)主體不同而已，但其實質(zhì)是不平等的，表現(xiàn)在：

　�。�1）國家所有權(quán)的權(quán)利主體是國家，而集體所有權(quán)的權(quán)利主體為集體。根據(jù)土地法第10條：集體所有權(quán)的權(quán)利主體又分為：鄉(xiāng)集體、村集體、村民小組三種組織形式。兩種土地所有權(quán)在集體與國家之間可以進行轉(zhuǎn)化，且是單方的，只能由集體所有權(quán)向國家所有權(quán)轉(zhuǎn)化，而不能是國家向集體所有權(quán)轉(zhuǎn)化；同時集體所有權(quán)主體之間是不能相互轉(zhuǎn)化的。

　　（2）集體所有權(quán)向國家所有權(quán)轉(zhuǎn)化的條件是唯一的，我國憲法第10條和土地管理法第2條的規(guī)定，方式為出讓，這種行為其實質(zhì)可以看作是一種買賣，只不過是一種強買強賣罷了，只有一方當事人（國家）的意思，幾乎是容不得對方（農(nóng)村集體）意思表示，農(nóng)村集體只有強制取締的義務(wù)，這就難以保證交易的公平了，自然出現(xiàn)了現(xiàn)實中征地賠償款太低，侵害農(nóng)民權(quán)益的事件的發(fā)生。

　�。�3）兩種所有權(quán)的權(quán)能上也是完全不平等，主要體現(xiàn)在兩種土地使用權(quán)上。而“城中村”土地所有權(quán)往往表現(xiàn)國家所有權(quán)借助“公共利益的需要”而不斷地擴大，“城中村”集體土地所有權(quán)逐漸縮小的趨勢；同時也表現(xiàn)集體土地所有者已經(jīng)看清國家征用土地不完全是出于“公共利益的需要”，為征用后轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)獲得商業(yè)上的利益，因此，農(nóng)村集體在土地所有權(quán)交易中開始嘗試用市場價格討價還價，甚至漫天要價，憑此來保留其土地所有權(quán)，村落在城市中得以延續(xù)。

　　2、“城中村”土地使用權(quán)狀態(tài)

　　土地使用權(quán)是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。由于兩種土地所有權(quán)存在本質(zhì)的差異，相應(yīng)其土地使用權(quán)也不完全一樣，國有土地使用權(quán)僅有一種形式，而集體土地使用權(quán)又可分為宅基地使用權(quán)、農(nóng)用地使用權(quán)與非農(nóng)用地使用權(quán)。集體土地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)雖在性質(zhì)上都有物權(quán)性質(zhì)，屬于他物權(quán)的范疇，但集體土地使用權(quán)比國有土地使用權(quán)具有更多的限制：①宅基地使用權(quán)依法不能轉(zhuǎn)讓、抵押；②只有依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村集體荒地的土地使用權(quán)和抵押鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房等建筑物涉及所使用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)可以抵押；③集體土地使用權(quán)不能用于租賃；④集體土地使用權(quán)不能作價出資或入股。這些限制使得集體土地使用權(quán)在實質(zhì)上與國有土地使用權(quán)不平等，使集體土地使用權(quán)的功能上僅限于住宅、農(nóng)業(yè)用地。而在“城中村”區(qū)域里，這兩種土地使用權(quán)并存但在效能上差距很大，突出表現(xiàn)為土地使用權(quán)所產(chǎn)生的收益上，國有土地使用權(quán)人所獲得的利益遠大于集體土地使用權(quán)所獲得的利益。利益上的刺激與誘惑，使得集體土地使用權(quán)人不再安分于土地使用的各種規(guī)范之中，突破了原規(guī)則，尋找與國有土地使用權(quán)對等的利益。這就必然出現(xiàn)了“城中村”現(xiàn)實存在的情形：①大量的違章違規(guī)建筑存在，而沒有任何規(guī)劃與建設(shè)部門的批準；②存在大量亂占、亂圈地現(xiàn)象；③非法租賃土地；④以土地入股開辦各種實業(yè)；⑤用集體土地抵押貸款⑥用集體土地進行非法的房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營等。由于“城中村”集體土地的邊緣性、稀缺性、區(qū)位性、固定性，多樣性，復(fù)雜性以及相比較于國有土地使用權(quán)的低廉性，是它擁有旺盛的需求市場，土地使用權(quán)的差別使“城中村”得以客觀存在。

　　三、現(xiàn)階段“城中村”改造實踐中土地權(quán)利的處理。

　　通過上述的分析可知，“城中村”是我國城市化進程中的必然產(chǎn)物，而它在現(xiàn)實中已發(fā)展成為我國城市發(fā)展的障礙。目前全國各城市都在對其進行著相應(yīng)的改造，在改造的過程中，必須要面對形成“城中村”的根本原因，解決土地二元所有制問題，根除二者之間的差距，才能從根本上完成“城中村”的改造。在實踐中，針對土地權(quán)利這一根本問題，通常采取以下幾種措施：

　�。�1）“土地置換，異地安置”的方式。在城市的郊區(qū)由政府征用按相同面積或更大面積的土地，并建成新村與之置換。這在“城中村”改造的初期，政府運用行政手段還是可以達到目的，但也是困難重重，因：①村民對于原村有著濃厚的依戀，祖祖輩輩在此居住，故土難離；②農(nóng)民不愿意放棄可得的數(shù)額不小的房屋租金利益；③盼望過上美好生活的居民生活及在人格上與居民平等對待的愿望也使他們不愿意離開現(xiàn)在的“城中村”。因此，土地置換，異地安置的措施現(xiàn)在越發(fā)越難以實現(xiàn)。

　　（2）通過“土地集體所有轉(zhuǎn)為國家所有”的做法�！巴恋丶�體所有轉(zhuǎn)為國家所有”這一行為具有以下特點：⑴土地所有者的主體發(fā)生了根本的變化。土地所有權(quán)主體由原來的農(nóng)村集體，包括鄉(xiāng)集體、村集體、村民小組，全部變?yōu)閲�家。⑵土地的性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化。由原來的集體所有變?yōu)閲�家所有；⑶土地的�?quán)能也發(fā)生了根本的變化，原來集體土地使用權(quán)不能進行的抵押、租賃問題在土地的所有權(quán)轉(zhuǎn)變后得以解決。伴隨這一根本轉(zhuǎn)變的同時是農(nóng)民身份的改變：全部脫農(nóng)民戶籍而成為城市居民，一切納入城市化的管理，建筑要進行規(guī)劃，醫(yī)療、保險均按城市居民對待。

　　縱觀各地“城中村”改造條例能夠看出，“土地集體所有轉(zhuǎn)為國家所有”的做法似乎從根本上已改造了“城中村”，解決了土地二元所有制的問題，成為一種可行的方案。目前這種做法在全國各城市較為普及，如深圳市在2004年就一次性地將寶安、龍崗兩區(qū)27萬農(nóng)民轉(zhuǎn)為城市居民，其集體所有的上述956萬平方公里土地將隨之轉(zhuǎn)為國有。3然而，透過這一事件的背后，筆者隱隱感到一種疑慮：這一行為的合法性明顯存在著質(zhì)疑，主要有以下幾個方面：

　　1、按照我國憲法的規(guī)定：土地所有權(quán)是實體權(quán)利，它的剝奪只能由國家最高權(quán)利機關(guān)做出，其他任何機關(guān)和個人無此權(quán)利，否則即為無效。盡管目前各地“城中村”改造條例均是由其城市的人大或政府制定，有些具有地方性法規(guī)的效力，有些只是政府文件，如《深圳市城中村（舊村）改造暫行規(guī)定》，然而因條例的做出缺少憲法上的依據(jù)，條例的效力層階遠低于憲法，故而是無效的。

　　2、集體土地要轉(zhuǎn)為國有土地，根據(jù)我國憲法第10條和土地管理法第2條的規(guī)定，只能是采取“征用”途徑，除此之外的任何行為，均不能使集體土地所有權(quán)性質(zhì)變?yōu)閲�家土地所有�?quán)性質(zhì)。而目前各地雖從地方立法中承認了集體土地所有權(quán)“轉(zhuǎn)為”國家土地所有權(quán)的效力，但因為該“轉(zhuǎn)為”沒有法律上依據(jù)，故而從法理上講，各地將集體土地“轉(zhuǎn)為”國有土地因缺乏法律上的依據(jù)而無效。

　　3、集體土地所有權(quán)變?yōu)閲�有土地所有�?quán)后，所有權(quán)人以其永久所有權(quán)換取了有期限的使用權(quán)，對于原集體土地所有人權(quán)而言，在與國家就土地所有權(quán)的交易中，付出的代價太大，交易成本過高，存在明顯的不公平，具有不可交易性。

　　然而也有學(xué)者對“土地集體所有轉(zhuǎn)為國家所有”的“轉(zhuǎn)為”行為是持贊同觀點，理由是“城中村”顧名思義是城市中的村莊，它是城市的一部分，依據(jù)《中華人民共和國憲法》第10條、《中華人民共和國土地管理法》第8條“城市的土地屬于國家”的規(guī)定，“城中村”的土地自然屬于國家。對此，我認為這種理由是不妥當?shù)�。首先，憲法是國家的根本大法，它直接將土地資源確權(quán)為國家和集體所有，因“城中村”最初就是農(nóng)村，土地確權(quán)時依據(jù)憲法規(guī)定就已經(jīng)界定為集體所有，即是說“城中村”在其成為城市中的村莊時，其土地根本就屬于集體所有權(quán)。其次，所有權(quán)的產(chǎn)生、消滅均須合法的法律事實或法律行為的發(fā)生，在并沒有任何合法的法律事實或法律行為發(fā)生的情況下，原屬于集體的土地所有權(quán)不可能發(fā)生變更和消滅的。最后，“城中村”地處于城市，是城市中的一部分，只說明二者的地緣關(guān)系，而并不能證明所有權(quán)關(guān)系。

　　四、“城中村”改造中土地權(quán)利解決的途徑

　　既然“城中村”在地域上已經(jīng)屬于城市的一部分，“城中村”內(nèi)的人理應(yīng)與城市居民應(yīng)享有同樣的待遇，最直接的體現(xiàn)是財產(chǎn)的所有權(quán)，“城中村”的房屋也應(yīng)該向城市中的其他房屋一樣，可以進行自由的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)我國房地產(chǎn)法關(guān)于“房隨地走”的原則規(guī)定，說到底是其房屋的土地使用權(quán)的性質(zhì)必須是國有土地使用權(quán)。要使集體土地使用權(quán)變?yōu)閲�有土地使用�?quán)，其前提必須是集體土地所有權(quán)變?yōu)閲�有土地所有�?quán)；根據(jù)我國《憲法》第10條和《土地管理法》第2條的規(guī)定，只能是采取“征用”途徑，通過征用，使農(nóng)村集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲�有土地所有�?quán)，才可從根本上解決“城中村”形成的原因，因為它符合征用的條件。根據(jù)我國《憲法》第10條和《土地管理法》第2條的規(guī)定，征用的條件必須是“為了公共利益的需要”，且國家給予必要的補償；而“城中村”改造的目的就是“為了公共利益的需要”，是為了“城中村”內(nèi)居住的居民、外來人員的利益，為了整個城市的政治、經(jīng)濟、文化的協(xié)調(diào)發(fā)展，同樣也是為了國家、社會的利益的而改造，“城中村”改造的目的屬于公共利益的范圍；而且在集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲�有土地的同時國家也給予相應(yīng)的補償，只不過與通常征用集體土地的貨幣補償方式不同而已，“城中村”改造中的補償方式包括農(nóng)民身份轉(zhuǎn)變?yōu)榫用瘢�以及因身份改變而獲得的各種物質(zhì)利益，如可以享受到醫(yī)療保險、失業(yè)保險、居民的最低生活保障等，同時還有長期的國有土地使用權(quán)。

　　因此，“城中村”改造中，要解決“城中村”形成的根本原因，就必須解決土地二元所有制問題，而要解決土地的二元所有制問題也只能通過征用途徑。在征用集體土地的過程中，應(yīng)處理好土地所有權(quán)與土地承包權(quán)的關(guān)系，其實質(zhì)是土地法與農(nóng)村土地承包法的關(guān)系問題。土地承包經(jīng)營權(quán)是公民和集體經(jīng)濟組織依法對集體所有或者國家所有由集體使用的土地所享有的承包經(jīng)營的權(quán)利。由于聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是我國農(nóng)村土地的基本經(jīng)營制度，它是農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在法律上的具體體現(xiàn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生以集體土地所有權(quán)和國有土地使用權(quán)的存在為前提。在征用集體土地的過程中，應(yīng)先由農(nóng)村集體解除農(nóng)村土地承包合同，并給與相應(yīng)補償，土地使用權(quán)由集體收回后，國家才開始征用。