按照合同相對性原則，實際施工人應當向與其有合同關系的上家結算工程款，而不應當向發(fā)包人主張工程款。但從目前建設領域的實際情況看，發(fā)包人拖欠工程款是農民工工資拖欠的根源。在掛靠、轉包、違法分包的過程中，實際施工人的上家收取一定的管理費后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此最高院《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規(guī)定實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。在實際施工人起訴發(fā)包人要求結算工程款的訴訟中應注意：

（1）原告必須是實際施工人，其范圍如前所述。不屬實際施工人范疇的其他主體均不得適用《解釋》第二十六條向發(fā)包人主張權利。

（2）人民法院在訴訟過程中可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，實際施工人亦可以直接以發(fā)包人、承包人（其上家）為共同被告主張權利。

（3）發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。如果發(fā)包人與承包人（其上家）已完成工程價款結算，實際施工人則無權要求重新結算，只能要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內支付工程款。因此有學者認為《解釋》第二十六條其實是“代位權”的延伸，也不無道理。如果發(fā)包人與承包人已結清工程款，則實際施工人就喪失了要求發(fā)包人支付工程款的權利

（4）實際施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這里所指“承包人”是具有承包資質的施工人，與實際施工人是兩個概念，實際施工人不能直接行使建設工程價款優(yōu)先受償權。因此，為最大化維護實際施工人的權益，實際施工人在主張工程款的過程中，可以考慮盡量使用其掛靠企業(yè)、轉包企業(yè)或者違法承包企業(yè)名義即承包人名義起訴或者提起仲裁，利用建設工程價款優(yōu)先受償權保護自身利益。

（5）實際施工人不能直接主張“黑白合同”按“白”合同結算工程款。

《解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。”這被認為是“黑白合同”只認“白”的法律依據(jù)，這一規(guī)定極大地維護了施工人的權益。筆者認為，本條規(guī)定適用于依法進行招標的項目，由于實際施工人并不具備投標人資格，因此本條所指當事人是指發(fā)包人與承包人，不包括實際施工人，實際施工人在與發(fā)包人進行工程款結算時不能直接適用。為最大化維護實際施工人的權益，如果經中標備案的“白”合同價款高于另行簽訂的“黑”合同價款，實際施工人應以掛靠企業(yè)、轉包企業(yè)或者違法分包企業(yè)即承包人名義向發(fā)包人主張權利。